Voces : ACTO JURIDICO ~ VICIO DEL ACTO JURIDICO ~ ACTO INEXISTENTE ~ ACTO NULO ~ NULIDAD
Título: Inexistencia de los actos jurídicos
Autor: Prieto Molinero, Ramiro J.
Publicado en: LA LEY 01/04/2008, 1
SUMARIO: I. Introducción. - II. Algunas reflexiones críticas para descartar el distingo. - III. La verdadera razón de ser del acto inexistente.
I. Introducción
A) La tesis de la inexistencia
La llamada "inexistencia del acto jurídico" sigue dividiendo a la doctrina argentina (1) y ciertamente no se trata de una cuestión que se circunscriba a un mero interés académico. Por el contrario, la admisión de esta tesis importa encontrarnos frente a un virtual régimen de invalidez todavía más agravado que el de la propia nulidad absoluta, pero, ello, sin consagración legal alguna.
Gran parte de sus defensores alegan que tal consagración es innecesaria, dado que estaríamos frente a una noción ajena a las categorizaciones jurídicas y que simplemente se deduciría del pensamiento lógico. A nuestro modo de ver, no sólo es evidente que esto no es así, sino que trataremos de demostrar que los pretendidos argumentos en su defensa son más bien sofismas que no resisten un mínimo análisis más o menos metódico. Y todo ello, para justificar un instituto legal tan innecesario como contrario al ordenamiento vigente.
Como sea, somos conscientes de que esta postura suscita grandes apoyos en la doctrina y jurisprudencia argentina; de manera que bien vale ser sistemático a la hora de abordar su tratamiento. Así, en primer lugar, haremos un esbozo de los argumentos de quienes defienden al también llamado "acto inexistente" y, sólo entonces, pasaremos a reseñar los argumentos lógicos, jurídicos e históricos que, a nuestro entender, tornan a la noción en una mera excusa para violar la ley so pretexto de no hacerlo.
Empecemos, pues, por el principio y, aquí, lo que se sostiene en líneas generales es que la inexistencia del acto jurídico no debe ser confundida con la nulidad, puesto que mientras en la primera no hay acto por faltarle alguno de sus elementos configurantes en la nulidad, en cambio, el acto está, aunque viciado.
La distinción adquiere fuerza en Francia durante el siglo XIX y, en un principio, iba referida al matrimonio. De hecho, proviene del Derecho canónico, donde se distinguía entre matrimonium nullum y matrimonio non existens y se consideraba que el consentimiento era parte esencial del acto; de forma tal, que su falta llevaba a algo existente sólo en apariencia (2). Al parecer, el paso de esta distinción al Código francés de 1804 se debe al propio Napoleón Bonaparte y su insistencia conduciría al artículo 146, que, sin mayor depuración técnica, expresa que "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento" (3).
A partir este precepto, ZACHARIE empezará a distinguir entre condiciones esenciales y de validez del matrimonio (4); todo lo cual, llevaría a considerarlo como "non avenu" si se celebraba en ausencia del jefe del Registro Civil, faltando el consentimiento de alguno de los contrayentes o en el caso en que éstos fueran del mismo sexo (5). Con el paso del tiempo, la inexistencia se expandiría a otros actos hasta llegar a la idea de que podía predicarse respecto de cualquier negocio que careciera de los elementos de hecho que forzosamente hacían a su naturaleza u objeto (6). En esa línea, AUBRY y RAU sostendrán que cuando un acto no reúne tales elementos y su ausencia no hace posible concebir de manera lógica su existencia; entonces, no estamos frente a algo nulo, sino frente a algo que no llegó a ser: la misma nada (7).
La distinción es adoptada también por la doctrina y jurisprudencia de otros países donde se alega que el acto inexistente es una categoría ajena a la nulidad o invalidez. El argumento aquí es que la invalidez se refiere a actos que existen, pero que, por algún motivo, no producen o dejan de producir sus efectos propios. En la inexistencia, en cambio, no habría acto; de manera que el negocio ni siquiera puede ser considerado como válido o inválido. También se aduce que la inexistencia no es algo que pueda ser tenido en cuenta por el Derecho y, aquí, suele citarse invariablemente a Moyano, quien dijera que "más que un principio jurídico, es una noción primordial del razonamiento y de la lógica" (8). En un sentido similar, Llambías nos dirá que "la "inexistencia" es una noción conceptual —no legal— que nuestro entendimiento aplica a cierto hechos, que, no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica (..) es sólo nuestro entendimiento el que nos demuestra que si algo no es acto jurídico, aunque aparente serlo, no es posible tratarlo como lo que no es ni imputar a ese algo los efectos propios de los actos jurídicos efectivos y reales" (9).
La diferenciación esencial entre nulidad e inexistencia se dice que es entonces la siguiente: la nulidad neutraliza los efectos de un acto celebrado, pero que adolece de vicios en cualquiera de los presupuestos o condiciones esenciales; ello, mientras la inexistencia directamente importa que el acto carezca directamente de cualquiera de esos presupuestos esenciales (10). Así, un acto sería inexistente cuando carece de sujeto, objeto o forma y, al faltar uno de esos elementos estructurales, la idea es que ese acto no es tal. De hecho, se aduce que no es nada y, de allí, su calificación como inexistente (11). Esta idea suele resumirse diciendo que una cosa es existir con vicios y otra directamente no existir (12) y, en esa línea, López Mesa nos dirá que "un acto que no existe, que constituye sólo una apariencia de tal, no es nulo ni puede anularse; lisa y llanamente es un "acto inexistente", cuya inviabilidad jurídica sólo debe constatarse" (13).
Como consecuencia de esto se sostiene que lo razonable es distinguir en primer lugar entre actos inexistentes y existentes y, sólo entonces y a partir de esta clasificación básica, pasar a hablar de "acto existente nulo" y "acto existente válido" (14). O lo que es lo mismo: actos de "existencia imperfecta" y actos de "existencia perfecta" (15).
B) Las consecuencias jurídicas
En base a las argumentaciones precedentes, la doctrina favorable a la tesis de la inexistencia también ha desarrollado cuáles serían sus consecuencias jurídicas. Al menos en la Argentina, se mencionan las siguientes (16):
-La inexistencia puede ser pedida por cualquier persona interesada, incluso por aquella que actuó de mala fe, y en cualquier estado del proceso; aunque, esto, en tanto aquélla sea manifiesta o resulte de la prueba producida. Se sostiene, entonces, que constituiría una cuestión de hecho susceptible de ser acreditada en el período de prueba (17).
-Los jueces pueden verificarla y aplicarla de oficio.
-No se aplican las regulaciones en materia de efectos de la nulidad y, en consecuencia, no son aplicables los artículos 1050 CC y siguientes del Código Civil. El resultado primordial de esto será la no aplicación del 1051 CC; de manera que la inexistencia será oponible incluso contra terceros subadquirientes de buena fe a título oneroso.
-La inexistencia es imprescriptible.
-No es posible su confirmación.
-No es posible la conversión del acto.
II. Algunas reflexiones críticas para descartar el distingo
A) Sobre la razón de ser de las nulidades
1) La nulidad como inexistencia jurídica
Acabamos de ver que el criterio básico para distinguir la nulidad de la inexistencia pasa por alegar que en el primer caso el acto existe, pero adolece de algún vicio que lleva a su invalidez; mientras que en la segunda ni siquiera podríamos hablar de un acto jurídico, dado que no se habrían reunido los elementos necesarios para que sea tal y, en consecuencia, no podrá considerarse existente.
Ahora bien, ¿no es el propósito esencial de la nulidad el privar de efectos al acto que carece de los requisitos para jurídicamente ser tal? Y es más: ¿acaso el acto anulado no es un acto jurídico que ha dejado de existir como tal? Hay un error básico entre los defensores de la inexistencia y éste pasa por estar equiparando existencia e inexistencia real con existencia e inexistencia jurídica. En el punto siguiente desarrollaremos la cuestión; sin embargo, aquí no está de más concentrarnos en cuál es la función misma de la nulidad y ésta ciertamente no es otra que la de producir a título de sanción la inexistencia jurídica del acto viciado.
Al fin y al cabo, ¿qué otra cosa quiere decirse con la clásica expresión de que un precepto legal "fulmina con nulidad" un determinado acto más que el hecho de que, en principio, lo que se busca es que se lo tenga como si jamás hubiera tenido lugar?
De hecho, esta idea se encuentra latente en el origen mismo de la palabra "nulidad". El término proviene del latín nullus, que, a su vez, está conformado por los vocablos ne, es decir, "no"; y ullus, o sea, "alguno" (18). De la combinación de ambas palabras surge "ninguno" y, con ello, ciertamente se está haciendo referencia a la noción básica de que el acto jurídico objeto de la misma no producirá ningún efecto. No obstante, aquí hay que matizar. En efecto, desde la celebración del acto viciado y hasta su anulación pueden haber sucedido cosas que no permitan que todo vuelva a ser exactamente como era y, en ese caso, aparecerán los efectos legales alternativos (19).
Lo que se acaba de decir es la razón por la cual la doctrina suele contentarse con definir a la nulidad como la sanción legal que priva al acto jurídico de sus efectos normales, en virtud de una causa originaria existente al tiempo de su celebración (20). En definitiva, al menos es seguro que el acto no producirá los efectos que las partes se habían propuesto al celebrarlo. O lo que es lo mismo: la nulidad se encargará de que el acto jurídico, en tanto instituto legal destinado a producir los efectos que determinados individuos se habían propuesto en ejercicio de su autonomía de la voluntad, no exista y, ello, por la simple razón de que el acto anulado no es un acto jurídico.
La declaración de nulidad conduce, pues, a que el pretendido acto jurídico deje de ser tal y a que, en los hechos, se lo trate como si nunca hubiera existido, salvo que esto no fuera imposible (21). Una idea que, por otra parte, también es consecuente con el propósito de dotarle de coherencia al sistema legal; el cual, al ser un todo armónico, procura rechazar cualquier acto que se haya celebrado contrariando sus prescripciones (22). Por esa razón, la nulidad debe verse como la reacción básica del ordenamiento jurídico contra aquellos actos que desde un comienzo son contrarios a sus prescripciones y que lleva a que éste les niegue la posibilidad de producir los efectos exactos que se perseguían con su otorgamiento (23). Aquí, la piedra angular del sistema es el artículo 18 CC, que expresa que "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". En virtud de este precepto, la regla es que los actos contrarios a las leyes están sujetos a nulidad; salvo, que el ordenamiento haya previsto algún otro efecto específico como, por ejemplo, cuando el negocio anulado, en tanto acto ilícito, causa daños; en cuyo caso, el resultado típico será también la acción de daños y perjuicios.
Por lo demás, la función de toda nulidad es de neutralización, dado que lo que se procura es impedir que un acto jurídico defectuosamente celebrado pueda producir los efectos que le corresponderían de haber sido realizado en forma regular (24). En palabras de Spota: "el acto nulo o el acto anulable implica tornar a la nada el negocio jurídico en cuanto la ley le niega "eficacia"" (25).
2) Sobre la pretendida no aplicación de los artículos 1051 CC y siguientes
Acaba de verse que esa lógica de "vuelta atrás" que predica la nulidad no siempre es posible, dado que en el transcurso de tiempo que va desde la celebración hasta la efectiva supresión de efectos pueden haber sucedido cosas que compliquen lo absoluto de esta primera idea básica. Es aquí donde aparece la afirmación, más acorde con lo que sucede en la práctica, de que el acto anulado queda privado de los efectos previstos por sus partes; sin embargo, esto no debe apartarnos de la esencia del instituto, es decir, del hecho de que lo que idealmente se persigue con la nulidad es que el acto jurídico se tenga como si no hubiera tenido lugar por haberse violado aquellos requisitos que la ley exige para que aquel sea tenido por tal. Y llegados a esta altura, bien podemos decir que se trata de prácticamente lo mismo que se pretende que ocurra con el acto inexistente.
Ahora bien, aquí cualquier defensor de la tesis de la inexistencia nos dirá que no se dan los mismos efectos, dado que, a diferencia de lo que pasa con la nulidad, no resultan aplicables los artículos 1051 CC y siguientes y, ello, como consecuencia de que, precisamente, no estamos ante una nulidad. Es casi seguro que eso sería lo primero que se nos replicaría y, sin embargo, no se trataría más que de una falacia. En efecto, si los artículos 1051 CC, 1052 CC, 1053 y 1054 CC existen en el ordenamiento argentino, esto no se debe a que regulen alguna cuestión que haga a la esencia misma de la nulidad, sino a un simple error de método de Vélez Sarsfield, que incluyó preceptos relativos a la restitución de cosas a la hora de regular la nulidad cuando bien podía haber unificado criterios y tratado de una sola vez todo lo relativo al poseedor de buena o mala fe.
De esta manera, el cuadro de situación que vamos encontrando es el siguiente: los efectos de la nulidad absoluta y los que, se pregonan, tiene la inexistencia son virtualmente los mismos. La única distinción notoria pasaría por la aplicación de regímenes legales distintos, pero ni siquiera aquí la diferencia es tal. En efecto, acaba de verse que es accesoria y que no se funda en un verdadero criterio que permita distinguir entre nulidad e inexistencia, sino a un problema de método legislativo que se le ha endilgado al Código Civil argentino de manera general: su excesivo casuismo y su sobreabundancia de preceptos. De esta manera, el día que se realice una reforma integral seguramente se tratará de depurar aun más el método, de concentrarse en ir de lo general a lo particular para evitar repeticiones innecesarias y, cuando ello ocurra, es casi seguro que preceptos como el 1052 CC y el 1053 CC serán suprimidos en aras de una unificación del régimen de restituciones (26).
La supuesta no aplicación de los preceptos mencionados en el caso de los llamados actos inexistentes no constituye, pues, una característica especial que permita definir esta pretendida categoría, sino una cuestión netamente coyuntural. De hecho, la prueba más concluyente de que no se justifica distinguir entre nulidad e inexistencia se deriva del hecho de que, aun con esta diversidad de regímenes, la única diferencia que existe entre una y otra se refiere a la oponibilidad o no frente a terceros de buena fe (27). No obstante, aquí tampoco estamos frente a una verdadera característica del acto inexistente, sino, más bien, ante una situación que se da a la inversa. ¿Qué queremos decir con esto? Que el acto inexistente es un recurso al que se ha echado mano para aplicar una nulidad con efectos incluso respecto de terceros adquirientes de buena fe a título oneroso y, ello, en violación del Derecho vigente, pero bajo la excusa de no estarse aplicando nulidad alguna.
Ya trataremos esta cuestión en detalle. Por ahora, creemos importante que el lector se quede con la siguiente idea: aducir que en el acto inexistente no se aplicarán los preceptos relativos a las nulidades equivale a decir que en la inexistencia, al igual de lo que ocurre con la nulidad, se tratará de tener al acto como si no hubiera existido; salvo, que hubiera habido principio de ejecución y entrega de cosas; en cuyo caso, habrá que acudir a las normas relativas a restituciones y verificar si éstas permiten volver las cosas a su estado inicial. En definitiva, en uno y otro caso ocurre virtualmente lo mismo, con la diferencia de que con la idea de una inexistencia se excluyen convenientemente las normas de restitución específicamente previstas para el caso de las nulidades; o, lo que es lo mismo, se excluye concretamente al artículo 1051 CC y la consecuente inoponibilidad de la nulidad para el caso de terceros subadquirientes de inmuebles de buena fe a título oneroso. Ahora bien, ¿por qué motivo se quiere excluir este precepto? La cuestión será motivo de examen en la parte final de este trabajo.
B) Sobre la realidad física y la realidad jurídica
En función de lo expresado, no es incorrecto afirmar que, en líneas generales, los efectos que se pretenden obtener a través de la inexistencia se pueden lograr sin mayor inconveniente a través de la nulidad, dado que, en esencia, ambas nociones importan la supresión de los efectos del acto afectado que, en razón de ello, deja de existir como acto jurídico y conduce a efectos retroactivos.
Ahora bien, si esto es así, ¿por qué molestarse en hacer la distinción? Dejando de lado por un momento la verdadera explicación que se vincula con el artículo 1051 CC, bien podemos decir que una de las razones se vincula, sin duda, a cierto deslumbramiento que ha habido en nuestro país durante el siglo XIX y gran parte del XX a todo lo que viniera de Francia. Algo que, no en pocas ocasiones, ha llevado a incorporar institutos y distinciones aparecidas en el país galo, pero que no eran necesarias en un ordenamiento mucho más completo y avanzado como el argentino. Un ordenamiento que, no hay que olvidarlo, se vincula mucho más con el BGB alemán a través de las enseñanzas que nos llegaran de Savigny y del Código Prusiano de 1794 vía el Esboço de Freitas, que con el Code francés.
El otro motivo que ha llevado a la distinción entre nulidad e inexistencia es que directamente se está confundiendo la realidad física con la realidad jurídica. ¿Cómo es esto? Ya se ha visto que los defensores de la inexistencia alegan que debe distinguirse, por un lado, los supuestos de hecho que determinan la existencia real del acto jurídico y, por otra parte, las categorías jurídicas normativas que hacen a su validez; de manera que todo acto jurídico tiene dos existencias, una real y una jurídica, y, así, primero tendría que darse la existencia real y, sólo a partir de ese hecho de la realidad concreta, pasar a evaluar la vida jurídica del acto en cuestión (28).
Siempre según esta tesis, la existencia o inexistencia del acto se vincula con la realidad misma y la validez o nulidad con su vida jurídica. Pues bien, aquí ya nos encontramos con una contradicción básica. En efecto, un acto jurídico no es un objeto de existencia material tangible, sino un supuesto teórico previsto por el ordenamiento para comparar hechos de la realidad que, cuando coincidan con el molde jurídico, la denominada fattispecie o tatbestand, dará lugar, además de sus efectos materiales, a los resultados jurídicos propuestos (29). En definitiva, un acto jurídico es, tal como su nombre lo indica, algo "jurídico"; de forma tal, que su existencia o inexistencia deberá ser juzgada, valga la redundancia, "jurídicamente".
Se hace aquí evidente, pues, que, a pesar de que la inexistencia se suele justificar dándole un aire de construcción intelectual irrefutable, lo único que en realidad se está haciendo es confundir cuestiones lógicas bien diferentes y muchas veces, al parecer, sin darse cuenta siquiera que se están mezclando.
Pero tratemos de ir desarrollando las ideas gradualmente. En razón a lo que acaba de señalarse, bien podemos decir que no hay duda de que, si existe una realidad jurídica, esto se debe a la simple razón de que también hay una realidad física y lo que hace la primera es tratar de aprehender a la segunda en un intento por regularla. En resumen, el Derecho no es más que una realidad teórica del deber ser a partir de la cual se tratan de reglar los fenómenos materiales que ocurren en la realidad física. Como es obvio, tal vinculación no tiene por qué importar una correspondencia completa entre lo real y lo jurídico y, así, muchas veces el Derecho en tanto sistema regulador deberá acudir a ciertos recursos que no cuentan con un símil en el mundo real. Tal es el caso, por ejemplo, del uso de las ficciones jurídicas en virtud de las cuales y, para garantizar la lógica del sistema, se da por cierto algo que no necesariamente habrá sucedido en la realidad física.
Pues bien, llegados a este punto, resulta razonable afirmar que la "inexistencia jurídica" no es otra que la nulidad, mientras que la idea de un acto inexistente habrá que pregonarla en el ámbito de la realidad física, pero no en la jurídica. ¿Qué se quiere decir con esto? Que el concepto de nulidad es en el plano normativo, es decir, en el del deber ser, lo que el concepto de inexistencia es el plano de la causalidad material, es decir, del ser (30).
En definitiva, si digo que un determinado acto es nulo, esto se debe a que lo estoy privando de las consecuencias que debía producir de acuerdo con su naturaleza legal; de manera que, jurídicamente hablando, lo estoy reduciendo a la nada (31). A su vez, si se predica la inexistencia de un determinado acto, lo que estoy diciendo es que el mismo, materialmente hablando, jamás tuvo lugar; en efecto, encontrándonos aquí en el terreno de lo fáctico y lo causal, las únicas alternativas son o bien que las cosas fueron o bien que no fueron, pero nunca ambas cosas.
Hemos dicho que el Derecho, si bien pretende aprehender y regular la realidad, al llevar adelante esa tarea no tiene por qué lograr una coincidencia exacta con aquélla y esto incluye, por ejemplo, el intentar no darle existencia jurídica a actos que tuvieron lugar en la realidad material (32). En efecto, si un acto ha existido en la realidad, estamos frente a una verdad concreta que no puede negarse; sin embargo, lo que sí puede hacerse desde el mundo del Derecho es negarle a tal acto virtualidad jurídica declarándolo nulo y tratar, dentro de lo posible, de que estos efectos jurídicos se trasladen al mundo real.
Así, por ejemplo, jurídicamente no puede haber un contrato compraventa si no hay cosa vendida. Sin embargo, ¿qué ocurre si dos partes simularon celebrar una compraventa? Los defensores de la inexistencia dirán que el negocio no existe; sin embargo, es un hecho concreto que ese negocio simulado existió materialmente hablando (algo hicieron las supuestas partes en el mundo real para tratar de procurar un efecto jurídico) y, en principio, existe jurídicamente hasta tanto no se haga algo para suprimir esa "vida legal" derivada de su apariencia. En efecto, desde el momento en que se hizo aparecer a ese falso negocio como verdadero, el mismo comenzó a "vivir" legalmente hablando; de allí, que no se lo pueda tener por inexistente sin más, sino como algo frente a lo cual habrá que recurrir a las formas prevista por el ordenamiento para despojarlo de virtualidad y declararlo ineficaz (33).
La nulidad es, pues, el instituto por el cual se procura entonces que un acto jurídico "no sea" en su terreno, es decir, el de las imputaciones jurídicas (34). Por esa razón, no se puede confundir la no existencia de un acto en el mundo físico con la nulidad de un acto que pretendía ser calificado como jurídico y al que se le quita su condición de tal. En ese sentido, ya hemos visto que hasta quienes pregonan la teoría del acto inexistente admiten la necesidad de acudir a la normativa relativa a la restitución de las cosas. En efecto, no aplican los artículos 1051 CC y siguientes, pero sí las normas relativas a posesión de buena o mala fe (35). Ahora bien, es indudable que, si algo realmente no ha existido, entonces tampoco habría que recurrir a ninguna clase de normativa, dado que no habría nada para restituir. Por el contrario, si se recurre a aquélla, esto se debe a que, en definitiva, en el plano real está existiendo algo que se ha proyectado al plano jurídico y está produciendo efectos que deben ser suprimidos por ser contrarios a las exigencias legales de la normativa vigente.
Resumiendo, el acto inexistente pretende trasplantar cuestiones que hacen a la existencia o inexistencia fáctica de las cosas al plano jurídico, sin comprender que se trata de dos dimensiones diferentes y con reglas propias. En el ámbito jurídico, lo más parecido a la inexistencia fáctica es la nulidad y con ella se pretende tender a cosas que efectivamente han tenido lugar en el mundo real y que, de no adoptarse las medidas del caso, van a producir los efectos jurídicos queridos, como si no hubiesen ocurrido, pero, ello, claro está dentro de lo posible.
C) Inexistencia y fraude a la ley
1) Una "importación" innecesaria
a) El dogma "pas de nullité sans texte"
En virtud de su importancia en el sistema y de la gravedad de sus efectos, existe un principio básico en materia de nulidades que nadie cuestiona: todas ellas deben tener un origen legal. Vinculado con esta exigencia, la doctrina ha debatido si este origen legal se traduce en la necesidad de establecer en forma literal que el no cumplimiento de determinadas prescripciones acarrea la nulidad del acto; o si, por el contrario, basta con que esto surja de la prohibición o deber impuestos por la norma, aun cuando no se aluda a nulidad alguna. En el primer caso se hablará de "nulidades expresas"; en el segundo, de "nulidades implícitas", y la controversia radica en que un sector sostiene que el origen legal de la nulidad sólo se cumple cuando ésta es expresa; mientras que el otro considera que en ambas clases, la expresa y la implícita, la nulidad surge de la ley.
El debate pasa en gran medida por una cuestión de seguridad jurídica donde se procura prevenir que los jueces puedan inventar causas de invalidez allí donde no existen. Hoy día, las opiniones parecen haberse inclinado mayoritariamente a favor de aceptar tanto las nulidades expresas como las implícitas y, sin duda, se trata de la solución correcta. En efecto, aun cuando un precepto no mencione que determinado requisito exigido lo es "bajo pena de nulidad", es indudable que ello es así, puesto que, de lo contrario, se daría el contrasentido de estar frente a una norma jurídica no obligatoria. Y aquí, frente a la evidencia de que el Derecho es, ante todo, un orden coactivo y constituyendo la nulidad una de las formas básicas de garantizar esa coacción, difícilmente pueda sostenerse que la ley no está estableciendo como mínimo una invalidez cuando requiere el cumplimiento de determinados requisitos obligatorios.
Por otro lado, la tesis que vincula el origen legal de la nulidad con el hecho de que ésta sea expresa también importaría un problema metodológico, dado que lleva a tener que ir disponiendo precepto por precepto cada vez que se quiera una nulidad. Todo lo cual, conduce a un casuismo que resulta incompatible con la precisión lógica que debe tener un sistema codificado donde lo razonable es establecer reglas generales que serán de aplicación a los casos específicos, salvo prescripción en contrario (36). De allí, que Boffi Boggero sostenga que "si la ley no establece la anulación, los jueces no pueden declararla por mucho que a ellos les pudiese parecer que debió hacerlo. Pero de esto no debe seguirse que la ley esté forzada a emplear palabras solemnes. Se le pide claridad, no solemnidad formal" (37).
Ahora bien, ¿qué tiene que ver todo esto con la teoría de la inexistencia? Mucho, dado que la inexistencia fue el recurso al que acudió la doctrina francesa para justificar la aplicación de nulidades implícitas. ¿Cómo es esto? Pues bien, el Code es muy precario en materia de nulidades y, no obstante esto, a mediados del siglo XIX predominaba el método exegético. La idea dominante era entonces que no podía haber nada más allá de la ley; ello, en razón de que el legislador era omnisciente y había previsto todas las variantes posibles. ¿Cuál era el corolario de esto en materia de nulidades? Muy simple: un acto sólo podía ser nulo cuando así lo dispusiera expresamente la ley.
La regla en Francia era la "pas de nulité sans texte". No había, pues, nulidad sin texto expreso y, sin embargo, aparecía el problema de aquellos casos donde la invalidez no aparecía en forma literal, pero, no obstante, resultaba absurdo sostener que el acto era válido. En este panorama, la "inexistencia" deviene entonces en una suerte de "llave mágica" a la que llegó la doctrina francesa para salir de la encerrona en la que ellos mismos se habían metido. En definitiva, la doctrina francesa comenzó aplicar nulidades implícitas, pero como tampoco se trataba de confesar que se estaba contrariando el propio ordenamiento jurídico (toda una contradicción, puesto que, como se ha visto, las nulidades importan sanciones contra la violación al ordenamiento); entonces, se las llamó de otra forma y así hace su aparición el "acto inexistente". Una construcción que, si bien puede ser justificable en la coyuntura de la pas de nullité sans texte que regía en Francia hace ciento cincuenta años, no contribuye precisamente a brindarle certezas al sistema y, de allí, que Buteler se refiera despectivamente a la misma como "el engendro francés" (38).
b) Las nulidades implícitas y el artículo 18 CC
La teoría de la inexistencia es completamente innecesaria en un ordenamiento como el argentino. En efecto, aun con sus deficiencias, nuestro Código Civil es más moderno que el Code y aquí hace su aparición el ya mentado artículo 18 CC. Un precepto que hace que todo acto contrario a la ley sea, como mínimo, pasible de invalidez y que actúa como norma de clausura de un sistema que cubre cualquier posible laguna que pudiera darse por falta de alguna mención expresa. Metodológicamente hablando, el artículo 18 CC es brillante y bien puede decirse, si se nos permite el juego de palabras, que con él Vélez Sarsfield ha consagrado a las nulidades implícitas en forma expresa.
En definitiva, el sistema cubre cualquier eventualidad relacionada con la validez o invalidez de actos jurídicos y, así, Guarinoni señala que "se nos dice que los actos jurídicamente inexistentes "están fuera del Derecho". En este sentido, parecerían ser actos no mencionados por las normas, a los cuales las reglas de un sistema no les asignan carácter deóntico. Pero es claro que si el sistema aparece cerrado por una regla de clausura, no hay actos de este tipo. En un sistema que contuviera la regla "todo lo que no está prohibido está permitido", no habría actos inexistentes, ya que todo acto que no fuera obligatorio, prohibido o permitido en sentido fuerte (es decir permitido expresamente), sería permitido en sentido débil (por no hallarse prohibido). No habría actos fuera del Derecho" (39).
De hecho, es el propio Vélez Sarsfield, quien nos confirma en la nota al artículo 1038 CC, en su sistema, la nulidad también puede resultar de la falta de las condiciones necesarias a la esencia del acto (40). Dicho esto, resulta cuando menos paradójico que haya doctrina que, procurando justificar al acto inexistente, sostenga que la asimilación de la inexistencia con las nulidades importa una postura conservadora que sólo busca aferrase a una tradición histórica ya superada (41). Más bien parece lo contrario: la subsistencia de la teoría del acto inexistente tiene lugar, porque no se entiende que la misma surgió como un recurso para dar solución a una teoría de las nulidades aun en estado embrionario y con preceptos legales tan deficientes como el ya mentado 146 del Code.
Y la paradoja es aun mayor en la Argentina, dado que, sin tenerse en cuenta las necesidades que llevaron a la doctrina francesa a desarrollar la idea de inexistencia y sin comprender que tales falencias no se dan en el ordenamiento nacional, se ha introducido una categoría jurídica que no sólo es ajena y contraria a nuestro sistema, sino directamente redundante (42).
Todo esto, en tanto la propia Francia se ha ido distanciando cada vez más de la teoría de la inexistencia. Así, mientras en Argentina se siguen planteando cuestiones que nunca fue necesario haber planteado, ya a mediados de la década del cuarenta el anteproyecto para un nuevo Código Civil francés, el Avant-Projet de Code Civil, descartaba de plano la teoría del acto inexistente y se pronunciaba por la aplicación lisa y llana de la nulidad absoluta (43).
2) Una "nulidad solapada"
En razón de lo expresado, lo que en la práctica sucede con la inexistencia es que pretorianamente se ha creado un régimen agravado de nulidad absoluta, pero, dado que hace a la esencia de la nulidad el hecho de que sólo puede surgir de la ley, se aduce entonces una pretendida diferencia lógica hartamente discutible para que la nulidad absoluta agravada que se ha creado en forma paralela no sea tenida por tal. Una situación que, claro está, no favorece ni la seguridad jurídica, ni la igualdad ante la ley. En efecto, si casi toda la doctrina, aun aquella a favor del acto inexistente, coincide en que, en razón de su gravedad, la nulidad es una sanción que amerita un origen legal aunque sólo sea implícito; entonces, ciertamente no parece un buen método el terminar aplicando una nulidad sin consagración expresa por el expediente de llamarla de "otra manera" y así hacer un by pass para saltarse el régimen legal vigente.
Dicho mal y pronto, el cuadro de situación en la Argentina es el siguiente: se aplica una nulidad absoluta, pero se la llama de otra manera para que rija la solución del artículo 1051 CC; con lo cual, en la práctica, estamos frente a un verdadero caso de fraude a la ley.
Por si esto fuera poco, ni siquiera los autores que defienden el acto inexistente se ponen de acuerdo sobre los alcances exactos de la noción que, ellos dicen, surge de pura inferencia lógica; con lo cual las cosas no parecen ser tan racionales como se sostenían en principio. De allí, que se diga que la teoría "resulta un buen ejemplo de cómo los teóricos del Derecho introducen elementos valorativos en forma pretendidamente descriptiva, y luego infieren conclusiones teóricas y prácticas de esa introducción" (44). Todo ello, sin contar con una contradicción adicional: si la inexistencia es una categoría que surge, como se alega, de la mera lógica y es ajena al mundo jurídico; entonces, tampoco se explica que la misma quede sometida a la apreciación por parte de los jueces. En efecto, se ha señalado que "en la medida en que la inexistencia es un concepto propio del mundo del ser y no del deber ser, no necesitaría de norma alguna para su operatividad, la que surge de la propia lógica de las cosas" (45). Pues bien, el deber de los magistrados es aplicar el Derecho vigente al caso concreto bajo su juzgamiento ateniéndose al sistema de fuentes normativas que sólo debe ser completado en caso de lagunas. En virtud de las nulidades implícitas que surgen del juego de los artículos 18 CC y 1037 CC, en el ordenamiento argentino lagunas no existen; con lo cual, y de aceptarse por un momento lo alegado por los defensores de la inexistencia, lo que tenemos es que cuando los jueces aplican las supuestas consecuencias del acto inexistente, lo que en realidad estarían haciendo sería aplicar cualquier cosa menos el Derecho que deben aplicar. O lo que es lo mismo, estarían cumpliendo cualquier función menos la de jueces.
Aquí, no está de más recordar otra alusión que suele hacerse a la hora de referirse a la cuestión; esto es, la inexistencia como "nada jurídica". La frase es indudablemente muy gráfica y, sin embargo, a la luz de lo que se ha venido explicando, carece de toda lógica y es una contradicción en sí misma. En efecto, ¿cómo la nada va a producir alguna clase de efecto? La nada no produce, valga la redundancia, nada y, mucho menos, claro está, efectos jurídicos.
En resumidas cuentas, la cuestión de la inexistencia puede simplificarse en dos posibilidades: o bien los tribunales están violando el Derecho y no están aplicando la normativa que realmente corresponde al caso de nulidad bajo su juzgamiento. O bien, y si realmente estamos frente a un supuesto netamente fáctico como lo sostienen quienes defienden la categoría, los jueces, cuya función es aplicar la ley y no "hacer otras cosas" estarían excediéndose en sus atribuciones.
III. La verdadera razón de ser del acto inexistente
A) Las transmisiones "a non domino"
Acaba de verse que la inexistencia es en la práctica un recurso al que se echa mano para violar la ley bajo la excusa de que no se la está violando. Como es lógico, los defensores de esta tesitura no suelen poner la cuestión en términos tan obvios, pero, al respecto, no está de más citar el caso de Boffi Boggero; autor que, sin tomar verdadero partido teórico por la noción, sostenía que "otro caso donde quizá la teoría de la inexistencia puede auxiliar al investigador es el que se vincula con el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad absoluta" (46). En definitiva, como la nulidad absoluta en la Argentina es, en contra de lo que se dice casi unánimemente, prescriptible y, ello, en virtud del texto taxativo del artículo 4019 CC, se propone el recurso a la inexistencia para saltarse tal previsión legal (47). En una línea similar se expresa Alterini, sólo que esta vez para ampliar el círculo de legitimados activos de la nulidad absoluta. En efecto, este autor afirma que "un buen argumento para el ingreso de la teoría de la inexistencia en nuestro sistema estaría dado por la restricción que el art. 1047, C. C. establece en cuanto al accionante por nulidad absoluta, porque la nulidad absoluta no es "absoluta" en cuanto a la legitimación activa para alegarla" (48).
Frente a ejemplos como los que se han dado, coincidimos plenamente con lo que hace años expresara Buteler, en el sentido de que la teoría de la inexistencia "es tan sólo una fórmula literaria, un recurso de expresión del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad del defecto de que adolece el acto jurídico, o bien, el rigor extremo que en ciertos casos puede asumir la sanción" (49).
Aquí, precisamente, llegamos a la razón misma por la cual parte de la doctrina y de la jurisprudencia argentina se ha empeñado en seguir afirmando la viabilidad del acto inexistente como categoría jurídica y, tal como se adelantara, la misma se relaciona con el artículo 1051 CC. En efecto, la teoría del acto inexistente aparece como un recurso de facto al que se recurre como forma de prevenir las posibles injusticias que puedan darse como consecuencia de haberse consagrado un precepto sin sopesar todas sus consecuencias jurídicas. ¿Qué queremos decir con esto? Pues bien, ya se ha visto que en Francia el acto inexistente vino a paliar la evidente deficiencia de un Code que no contaba con nulidades implícitas. En ese sentido, en Argentina puede decirse que se está dando una situación similar, sólo que la misma se vincula con una falencia en la redacción del artículo 1051 CC que, por no distinguir adecuadamente, termina dando protección aun en el caso de aquellas transmisiones que se realizaran ilegítimamente sin la autoría del verdadero titular del derecho transmitido.
Entramos aquí en el terreno de las llamadas "transmisiones a non domino" y las mismas tienen lugar, por ejemplo, cuando, sin el conocimiento del titular, se falsifica su firma, o comparece alguien haciéndose pasar por aquél o alegando representarlo sobre la base de un poder falsificado (50). En definitiva, al no haberse distinguido de la manera apropiada, el actual 1051 CC puede servir de escudo para proteger la persistencia de situaciones originadas como consecuencia de un delito penal y así, por ejemplo, bastaría con que alguien falsificara la escritura de una propiedad y la transfiriera a un tercero desconocedor de tal situación para poner al verdadero propietario en la paradoja de no poder recuperar su propiedad de manos del nuevo adquiriente. Un supuesto a todas luces injusto que se ha tratado de solucionar a través de la inexistencia y su pretendido carácter oponible aun frente a terceros de buena fe, cuando ciertamente lo correcto era hacerlo a través de una mínima reforma legislativa.
B) La vía legislativa
Con relación a las transmisiones a non domino la doctrina está una vez más dividida. De hecho, hasta ha habido autores como, por ejemplo, Lloveras de Resk a favor de que la solución sea la indemnidad de los terceros incluso en tales casos (51). No obstante, la postura mayoritaria considera que la situación es a todas luces abusiva. Se trata de la postura correcta y, en ese sentido, no hay que olvidar que la lógica detrás de la inoponibilidad del acto anulado que establece el artículo 1051 CC a favor de terceros adquirientes de buena fe a título oneroso se funda en garantizar un equilibrio entre el derecho de propiedad y la certeza en las relaciones jurídicas. Y si bien aparece como razonable el privilegiar la certeza en las relaciones en casi todos los supuestos donde hay terceros de buena fe, ciertamente las transferencias a non domino no es uno de esos casos. Es más, el garantizar operaciones realizadas con una total y absoluta falta de instrumentos jurídicos no sólo está contrariando esta idea de seguridad jurídica que se procura favorecer con la protección a los terceros, sino que directamente importa privilegiar lo espurio. Se podrá argumentar aquí que los terceros de buena fe no tienen por qué padecer los resultados negativos de una nulidad aun en tales casos; a lo que se le puede replicar exactamente lo mismo: el propietario legítimo tampoco tiene por qué tolerar tal situación; aun menos, cuando ni siquiera tuvo una mínima participación material o conocimiento posible de la transacción (52).
En casos como éste se ha señalado que "una cosa es la ausencia total de la voluntad por no haber sido expresada de ninguna manera y otra una viciada, que aunque totalmente, haya sido expresada" (53). En definitiva, de nuevo la enunciación clásica del acto inexistente que, en razón a todo lo que se ha venido expresando, incluso aquí mismo carece de razón de ser, dado que "el acto afectado de falsedad ideológica o instrumental, no es válido, pero existió. Lo que no hay en tal caso es autoría del titular del derecho y ese defecto, que versa sobre un elemento esencial, lo torna nulo o anulable, de nulidad absoluta" (54).
La situación de la transferencia a non domino es, pues, perfectamente conjurable por la vía de la nulidad y nada obsta que pueda establecerse una nulidad absoluta que sea oponible aun frente a terceros de buena fe en tales casos; algo para lo cual basta una mínima reforma legislativa y no el recurso incierto a un pretendido acto inexistente que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico. Compartimos entonces la opinión de Zannoni cuando descarta la teoría del acto inexistente expresando que "no valdría torturar la teoría de las ineficacias para resolver un problema concreto suscitado en la interpretación de una norma que implementa una excepción al nemo plus iuris" (55).
Ejemplos en ese sentido no faltan y, así, podemos citar el caso de Alsina Atienza, quien, participando de la Comisión de reformas al Código Civil de la que luego se retiraría, había propuesto que en el artículo 1051 CC se dejara aclarado que se excluía la protección del subadquirente de buena fe y a título oneroso cuando el acto "se hubiera realizado sin intervención alguna del titular del derecho o consistiera en actos dolosos de terceros" (56). Algo similar a lo que disponía el artículo 319 del Proyecto de 1998 cuando expresaba que "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto inválido, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo contra el subadquiriente de derechos reales de buena fe y a título oneroso. Los sub adquirientes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho" (57) (58).
En definitiva, se trata de ser metódico, pero también de respetar la ley y de rectificarla en aquellos casos donde es evidente que esto es necesario. Y en un país donde se viene hablando de un nuevo Código Civil desde 1926, donde han fracasado seis proyectos de reforma por razones "extrajurídicas" y donde, bajo el pretexto de que esa reforma nunca llega, se viola sistemáticamente la ley, la inexistencia aparece como uno de esos muchos recursos a los que se ha echado mano para lograr ese "Derecho paralelo" y aleatorio que rige en la actualidad (59). De esta forma, el problema en la Argentina no es tanto el de la inexistencia como pretendido instituto legal o "alegal, pero con efectos jurídicos", sino, más bien, esa idea omnipresente hoy día de que ley puede ser dejada de lado cada vez que se crea necesario.
La seguridad jurídica no es equiparable a la justicia, pero sin la mínima certeza que garantiza aquélla, la segunda ciertamente pierde su base de sustentación. Por esa razón, es de esperar que esta tendencia de improvisar en lugar de legislar algún día se revierta.
(1) A favor, entre otros, LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho civil. Parte general", tomo II, decimonovena edición, Abeledo-Perrot, 2001, p. 505 a 510. BELLUSCIO, "La teoría de la inexistencia y su aplicación al testamento", en Estudios de Derecho privado. Homenaje al doctor Pedro León, p. 73. BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Tomo II, décima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 427 y 428. NEGRI, Héctor, Voz "Nulidad del negocio jurídico (doctrina germano-italiana)" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, pag. 528. CIFUENTES, Santos, "Negocio Jurídico", Astrea, 1986, pags. 582 y 583. SAUX, Edgardo, "Disgreciones elementales sobre la ineficacia de los actos jurídicos", LA LEY, 1985-A, 862, p. 6 y 7 (edición electrónica). LOPEZ OLACIREGUI, José M., "Una firma insólita. Reflexiones sobre firmas falsificadas o disimuladas", JA 1971-12, p. 583 y 584. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Voz "existencia e inexistencia de los actos jurídicos", en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XI, Editorial bibliográfica argentina, 1960, p. 575 a 582. En contra, entre otros, SPOTA, Alberto, Derecho Civil. Parte general, tomo I, Vol. 8, nro 1956. NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia y nulidad", LA LEY, 94-806. LLOVERAS DE RESK, María E., Tratado teórico práctico de las nulidades, Depalma, 1985, pag. 50. ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 4ª reimpresión de la primera edición de 1986, Astrea, 2007, p. 138 a 146. BREBBIA, Roberto H., "Hechos y actos jurídicos", tomo II, Astrea, 1995, p. 559 a 564. CARDINI, Eugenio O., "Noción y calificación de la nulidad en el derecho civil", LA LEY, 138-1314. BUTELER, José A., Nulidad e inexistencia, LA LEY, 104-886. GUARINONI, Ricardo V., "La inexistencia jurídica", LA LEY, 2004-A, 1408.
(2) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 1 (edición electrónica).
(3) Loc. cit.
(4) Conf. BUTELER, José A., op. cit., p. 886 y 887. GUARINONI, Ricardo V., ibidem, pag. 2ª edición electrónica.
(5) Vide CIFUENTES, Santos, "Elementos del Derecho civil", Astrea, 1988, p. 282. AGLIANO, Humberto, "Clasificación de las nulidades", LA LEY, 143-882. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20.
(6) CARDINI, Eugenio O., op. cit., pag. 1313. CIFUENTES, Santos, ibídem, p. 283.
(7) Cit. BUTELER, José A op. cit., p. 886.
(8) MOYANO; J.A., "Efectos de la nulidad de los actos jurídicos", Nro 77. Cit. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 506.
(9) Loc. cit.
(10) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20.
(11) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283.
(12) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575.
(13) LOPEZ MESA, Marcelo J., "La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos", LA LEY, 2006-C, 1421, p. 1 (edición electrónica).
(14) Conf. ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575.
(15) Loc. cit.
(16) Conf. CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283. CIFUENTES, Santos, "Negocio...", op. cit., pag. 584. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 143. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 508, 509 y 510.
(17) LLAMBIAS, Jorge J., ibídem, p. 508.
(18) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 280.
(19) Vide AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 875. MIGUEL, Jorge, ibídem, p. 872.
(20) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 491. BORDA, Guillermo, op. cit., p. 406. También, CIFUENTES, Santos, Elementos.., op. cit., p. 280. Vide también, con algunas variantes, BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 568. SAUX, Edgardo, op. cit., p. 3 (edición electrónica). MIGUEL, Jorge, "Introducción a un estudio de los regímenes legales de invalidez", ED 120-871.
(21) Vide BUTELER, José A., op. cit., pag. 885.
(22) Vide BOFFI BOGGERO, Luís M., Voz "nulidad de los actos jurídicos" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, p. 455.
(23) Vide ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Ediciones Lerner, 1973, p. 21 y 22.
(24) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 8.
(25) SPOTA, Alberto G., "Rescisión, anulabilidad e ineficacia de los negocios jurídicos", JA 1955-I-233.
(26) De hecho, estamos frente a una cuestión que se ha tratado de solucionar en los intentos de reforma al Código Civil. Así, por ejemplo, el Proyecto de 1954 reenviaba la cuestión de las restituciones de la nulidad a las reglas de pago de lo indebido (art. 206, párr. 2), y el Proyecto del Poder ejecutivo de 1993 se remitía a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe (art. 700). Esto último, algo que también hacía el Proyecto de 1998 (art. 387).
(27) En realidad, también habría que sumar que la nulidad absoluta, en contra de lo que sostiene la práctica unanimidad de la doctrina y jurisprudencia argentina, es prescriptible. De hecho, basta con leer un artículo claro, como el artículo 4019 CC, para darse cuenta de ello. No es el momento para desarrollar la cuestión; por eso, sólo agregaremos un par de cuestiones básicas: la pretendida imprescriptibilidad se infiere del hecho de que la nulidad absoluta no es susceptible de ser confirmada. Sin embargo, una cosa es el instituto de la confirmación y otra el de la prescripción, cada uno con sus propias reglas y criterios, y, en ese sentido, no está de más recordar que hasta cuestiones mucho más graves que la nulidad como los delitos penales están sujetos a prescripción; de manera que la regla es la prescripción de las acciones y cualquier excepción debe surgir expresamente de la ley y ser de interpretación restrictiva. Otra cuestión que se alega en defensa de la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta es que ésa es la solución adoptada en gran parte del Derecho comparado. Este argumento no resiste mayor análisis: una cosa es la realidad legislativa en otros países y otra la que exista en nuestro país, donde, de considerarse razonable la no prescripción, habrá que hacer la correspondiente reforma legislativa y no crear, como es costumbre, un Derecho paralelo contrario al existente. Como sea, y volviendo a la cuestión de la inexistencia, la cuestión de la prescripción no es más que otra diferencia accesoria, puesto que, como acaba de señalarse, la nulidad absoluta es imprescriptible en la mayoría de las legislaciones.
(28) NIETO BLANC, Ernesto, op. cit., p. 819. Cabe destacar que este autor es contrario a la tesis de la inexistencia de los actos jurídicos.
(29) Vide CUIÑAS RODRIGUEZ, Manuel, "De nulidad, inexistencia y prescripciones", JA 1999-I-901, pag. 4 (Documento Lexis 0003/000262). BUTELER, José A., op. cit., p. 888.
(30) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 21.
(31) Loc. cit.
(32) Al respecto, creemos que resulta esclarecedor lo expresado por Nieto Blanc cuando, luego de destacar que la nulidad se refiere exclusivamente a los actos jurídicos, señala que "ninguna legislación ni autor hablan de un nacimiento nulo, de una muerte nula, de un aluvión anulable, ni de la invalidez del descubrimiento de un tesoro o del hallazgo de una cosa perdida, ni de un homicidio nulo o de un hurto anulable. En estas situaciones no se razona en términos de invalidez (o su anverso: validez), sino de existencia e inexistencia del supuesto de hecho ("factum") previsto por la respectiva norma jurídica aplicable a cada caso" [NIETO BLANC, Ernesto, "Consideraciones sobre el concepto de invalidez (nulidad) de los actos jurídicos", LA LEY, 104-1015 y 1016].
(33) Vide NIETO BLANC, Ernesto, ibidem, p. 1024 y 1025. También, ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22.
(34) Vide NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia..", op. cit., p. 822 y 823.
(35) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 510.
(36) Todo ello, sin contar que no puede preverse todo; de manera que la nulidad expresa también lleva a que existan lagunas en el sistema.
(37) BOFFI BOGGERO, Luís M., op. cit., p. 460.
(38) BUTELER, José A., op. cit., p. 886.
(39) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 3 (edición electrónica). Agrega este autor que "en general, los autores definen a la inexistencia jurídica (..), pero no definen a la existencia jurídica. Claro está que no podría definirse como jurídicamente existente a todo acto mencionado en una norma (..), ni podría decirse que existe todo acto que tenga consecuencia jurídicas, dado que si el sistema es cerrado, todo acto tiene consecuencias jurídicas" [Loc. cit.]
(40) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 18 y 144.
(41) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575.
(42) Cabe destacar que la distinción llegó a tener consagración legislativa en el artículo 14 de la ley 2393 de matrimonio, pero esto no es una prueba de que la inexistencia sea una categoría jurídica válida, sino, más bien, un ejemplo de cómo introducir por la vía legislativa una construcción doctrinaria que había nacido para remediar ciertas deficiencias de un sistema legal que no se quería reformar por la vía legislativa. Como puede verse, una verdadera contradicción que, para colmo de males, se incorporó a un sistema como el argentino donde ni siquiera se daban las deficiencias que se procuraban resolver con aquélla. Como sea, y en última instancia, tal incorporación no importa más que consagrar de una nulidad absoluta agravada, pero dándole otro nombre.
(43) Conf. AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 882, 883 y 884. BUTELER, José A., op. cit., p. 887, nota 8.
(44) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., p. 11 (edición electrónica).
(45) SAUX, Edgardo, op. cit., p. 6 (edición electrónica).
(46) BOFFI BOGGERO, Luís M., Voz "nulidad de los actos jurídicos" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, p. 458.
(47) op. cit., p. 458 y 459.
(48) ALTERINI, Jorge, "Asambleas. Nulidad. Mandato. Un nuevo planteamiento sobre un tema polémico", JA 1969-4, p. 396.
(49) BUTELER, José A., op. cit., p. 889.
(50) BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 641.
(51) LLOVERAS DE RESK, María E., op. cit., p. 499.
(52) ALTERINI, Jorge, "El art. 1051 del Código Civil y el acto inoponible", JA 1971, p. 640 (doctrina).
(53) KRAUSE, Bernardo R., "imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta. La inexistencia", LA LEY, 1080-A, 105. Cabe señalar, no obstante, que apenas dicho esto, el mismo autor expresa que "desde un punto de vista práctico, sea el acto nulo o inexistente, no altera el resultado a que se arriba" [Ibídem, p. 105 y 106]; con lo cual en forma implícita, y quizás en forma inadvertida, el autor está reconociendo lo que venimos señalando: que, jurídicamente hablando, la figura no tiene razón de ser, dado que todo queda cubierto por la teoría de las nulidades.
(54) BREBBIA, Roberto H., "La teoría de la inexistencia en la reforma del Código Civil", LA LEY, 1993-E, 1125, p. 3 (edición electrónica).
(55) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22 y 143.
(56) Ibídem, p. 187.
(57) La bastardilla es nuestra.
(58) A falta de una reforma legislativa, y descartada la teoría del acto inexistente como pretendida solución, se ha señalado que en el régimen vigente la situación de los adquirientes "a non domino" deberá analizarse teniendo especialmente en cuenta los artículos 2776 CC, 2777 CC y 2778 CC; es decir, los preceptos que regulan la reinvindicación de inmuebles aun respecto de poseedores de buena fe. Aquí, y más allá de la nulidad, empezaría a jugar otra cuestión: que nos encontramos frente a un acto ilícito de despojo que, según la manera en que se haya instrumentado, importará haber incurrido en diversos delitos penales. Entrarían, pues, a jugar los preceptos del Código Civil en materia de reinvindicación y el cuadro de situación pasa entonces a ser el siguiente: el artículo 1051 CC regula los casos en que procede o no la reinvindicación contra terceros de buena fe a raíz de una declaración de nulidad. Sin embargo, en un caso de enajenación a non domino lo lógico será que el propietario legítimo primero ejerza las acciones reinvindicatorias que le acuerda el Código Civil; en cuyo caso, la cuestión será primero objeto de una acción real autónoma contra los otorgantes del acto y, recién entonces y sólo cuando prospere ésta, podrá hablarse de una acción de nulidad fundado en dicho despojo y en el que entrará a jugar el 1051 CC. En definitiva, la reinvindicación del verdadero propietario será la condición necesaria y previa que eventualmente podría llevar a demandar la nulidad del acto de transferencia a non domino; sin embargo, para ese momento el actual propietario ya habrá recuperado su propiedad en virtud de la acción de reinvindicación; motivo por el cual, la necesidad de articular la nulidad deviene cuestión abstracta y, en tanto tal, lleva a que ni siquiera haya que plantearse si corresponde la aplicación del 1051 CC ni preocuparse por las injusticias que se derivan del mismo en este caso [Vide ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 195 a 200]. Adhiere a la solución de este autor, BREBBIA, Roberto H., "Hechos...", op. cit., tomo II, Astrea, 1995, p. 645 y 646. Este autor agrega [Ibidem, pag. 647] que la única excepción posible a esta salida es que no haya operado en cabeza del tercero la usucapión de los artículos 3999 CC a 4014 CC, que exige justo título y buena fe, o la prescripción del 4015 CC, que no requiere ni el título ni la buena fe. En ambos casos, el poseedor ha pasado a ser propietario y puede repeler cualquier acción persecutoria de tipo real o posesoria iniciada en su contra.
(59) Aquí se puede decir que Argentina no es el único país en crear un Derecho paralelo aun contando con un Código Civil, siendo Francia el ejemplo más paradigmático. Hay dos cosas que se le pueden replicar a esto: en primer lugar, acaba de verse que Francia no es un buen ejemplo de legislación de vanguardia en materia civil como tampoco ha sido precisamente beneficiosa la influencia de sus doctrinarios en un sistema como el nuestro que, en gran medida, es de inspiración germánica. En segundo lugar, Francia al menos cuenta con el Recurso de Casación a través del cual por lo menos se unifican criterios. De esta forma, el apartamiento de lo que dice el Derecho es por lo menos conocido de antemano por todos; algo que no se da en la Argentina, donde los fallos plenarios no son exactamente numerosos, ni tampoco obligatorios para todo el territorio nacional.
Título: Inexistencia de los actos jurídicos
Autor: Prieto Molinero, Ramiro J.
Publicado en: LA LEY 01/04/2008, 1
SUMARIO: I. Introducción. - II. Algunas reflexiones críticas para descartar el distingo. - III. La verdadera razón de ser del acto inexistente.
I. Introducción
A) La tesis de la inexistencia
La llamada "inexistencia del acto jurídico" sigue dividiendo a la doctrina argentina (1) y ciertamente no se trata de una cuestión que se circunscriba a un mero interés académico. Por el contrario, la admisión de esta tesis importa encontrarnos frente a un virtual régimen de invalidez todavía más agravado que el de la propia nulidad absoluta, pero, ello, sin consagración legal alguna.
Gran parte de sus defensores alegan que tal consagración es innecesaria, dado que estaríamos frente a una noción ajena a las categorizaciones jurídicas y que simplemente se deduciría del pensamiento lógico. A nuestro modo de ver, no sólo es evidente que esto no es así, sino que trataremos de demostrar que los pretendidos argumentos en su defensa son más bien sofismas que no resisten un mínimo análisis más o menos metódico. Y todo ello, para justificar un instituto legal tan innecesario como contrario al ordenamiento vigente.
Como sea, somos conscientes de que esta postura suscita grandes apoyos en la doctrina y jurisprudencia argentina; de manera que bien vale ser sistemático a la hora de abordar su tratamiento. Así, en primer lugar, haremos un esbozo de los argumentos de quienes defienden al también llamado "acto inexistente" y, sólo entonces, pasaremos a reseñar los argumentos lógicos, jurídicos e históricos que, a nuestro entender, tornan a la noción en una mera excusa para violar la ley so pretexto de no hacerlo.
Empecemos, pues, por el principio y, aquí, lo que se sostiene en líneas generales es que la inexistencia del acto jurídico no debe ser confundida con la nulidad, puesto que mientras en la primera no hay acto por faltarle alguno de sus elementos configurantes en la nulidad, en cambio, el acto está, aunque viciado.
La distinción adquiere fuerza en Francia durante el siglo XIX y, en un principio, iba referida al matrimonio. De hecho, proviene del Derecho canónico, donde se distinguía entre matrimonium nullum y matrimonio non existens y se consideraba que el consentimiento era parte esencial del acto; de forma tal, que su falta llevaba a algo existente sólo en apariencia (2). Al parecer, el paso de esta distinción al Código francés de 1804 se debe al propio Napoleón Bonaparte y su insistencia conduciría al artículo 146, que, sin mayor depuración técnica, expresa que "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento" (3).
A partir este precepto, ZACHARIE empezará a distinguir entre condiciones esenciales y de validez del matrimonio (4); todo lo cual, llevaría a considerarlo como "non avenu" si se celebraba en ausencia del jefe del Registro Civil, faltando el consentimiento de alguno de los contrayentes o en el caso en que éstos fueran del mismo sexo (5). Con el paso del tiempo, la inexistencia se expandiría a otros actos hasta llegar a la idea de que podía predicarse respecto de cualquier negocio que careciera de los elementos de hecho que forzosamente hacían a su naturaleza u objeto (6). En esa línea, AUBRY y RAU sostendrán que cuando un acto no reúne tales elementos y su ausencia no hace posible concebir de manera lógica su existencia; entonces, no estamos frente a algo nulo, sino frente a algo que no llegó a ser: la misma nada (7).
La distinción es adoptada también por la doctrina y jurisprudencia de otros países donde se alega que el acto inexistente es una categoría ajena a la nulidad o invalidez. El argumento aquí es que la invalidez se refiere a actos que existen, pero que, por algún motivo, no producen o dejan de producir sus efectos propios. En la inexistencia, en cambio, no habría acto; de manera que el negocio ni siquiera puede ser considerado como válido o inválido. También se aduce que la inexistencia no es algo que pueda ser tenido en cuenta por el Derecho y, aquí, suele citarse invariablemente a Moyano, quien dijera que "más que un principio jurídico, es una noción primordial del razonamiento y de la lógica" (8). En un sentido similar, Llambías nos dirá que "la "inexistencia" es una noción conceptual —no legal— que nuestro entendimiento aplica a cierto hechos, que, no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica (..) es sólo nuestro entendimiento el que nos demuestra que si algo no es acto jurídico, aunque aparente serlo, no es posible tratarlo como lo que no es ni imputar a ese algo los efectos propios de los actos jurídicos efectivos y reales" (9).
La diferenciación esencial entre nulidad e inexistencia se dice que es entonces la siguiente: la nulidad neutraliza los efectos de un acto celebrado, pero que adolece de vicios en cualquiera de los presupuestos o condiciones esenciales; ello, mientras la inexistencia directamente importa que el acto carezca directamente de cualquiera de esos presupuestos esenciales (10). Así, un acto sería inexistente cuando carece de sujeto, objeto o forma y, al faltar uno de esos elementos estructurales, la idea es que ese acto no es tal. De hecho, se aduce que no es nada y, de allí, su calificación como inexistente (11). Esta idea suele resumirse diciendo que una cosa es existir con vicios y otra directamente no existir (12) y, en esa línea, López Mesa nos dirá que "un acto que no existe, que constituye sólo una apariencia de tal, no es nulo ni puede anularse; lisa y llanamente es un "acto inexistente", cuya inviabilidad jurídica sólo debe constatarse" (13).
Como consecuencia de esto se sostiene que lo razonable es distinguir en primer lugar entre actos inexistentes y existentes y, sólo entonces y a partir de esta clasificación básica, pasar a hablar de "acto existente nulo" y "acto existente válido" (14). O lo que es lo mismo: actos de "existencia imperfecta" y actos de "existencia perfecta" (15).
B) Las consecuencias jurídicas
En base a las argumentaciones precedentes, la doctrina favorable a la tesis de la inexistencia también ha desarrollado cuáles serían sus consecuencias jurídicas. Al menos en la Argentina, se mencionan las siguientes (16):
-La inexistencia puede ser pedida por cualquier persona interesada, incluso por aquella que actuó de mala fe, y en cualquier estado del proceso; aunque, esto, en tanto aquélla sea manifiesta o resulte de la prueba producida. Se sostiene, entonces, que constituiría una cuestión de hecho susceptible de ser acreditada en el período de prueba (17).
-Los jueces pueden verificarla y aplicarla de oficio.
-No se aplican las regulaciones en materia de efectos de la nulidad y, en consecuencia, no son aplicables los artículos 1050 CC y siguientes del Código Civil. El resultado primordial de esto será la no aplicación del 1051 CC; de manera que la inexistencia será oponible incluso contra terceros subadquirientes de buena fe a título oneroso.
-La inexistencia es imprescriptible.
-No es posible su confirmación.
-No es posible la conversión del acto.
II. Algunas reflexiones críticas para descartar el distingo
A) Sobre la razón de ser de las nulidades
1) La nulidad como inexistencia jurídica
Acabamos de ver que el criterio básico para distinguir la nulidad de la inexistencia pasa por alegar que en el primer caso el acto existe, pero adolece de algún vicio que lleva a su invalidez; mientras que en la segunda ni siquiera podríamos hablar de un acto jurídico, dado que no se habrían reunido los elementos necesarios para que sea tal y, en consecuencia, no podrá considerarse existente.
Ahora bien, ¿no es el propósito esencial de la nulidad el privar de efectos al acto que carece de los requisitos para jurídicamente ser tal? Y es más: ¿acaso el acto anulado no es un acto jurídico que ha dejado de existir como tal? Hay un error básico entre los defensores de la inexistencia y éste pasa por estar equiparando existencia e inexistencia real con existencia e inexistencia jurídica. En el punto siguiente desarrollaremos la cuestión; sin embargo, aquí no está de más concentrarnos en cuál es la función misma de la nulidad y ésta ciertamente no es otra que la de producir a título de sanción la inexistencia jurídica del acto viciado.
Al fin y al cabo, ¿qué otra cosa quiere decirse con la clásica expresión de que un precepto legal "fulmina con nulidad" un determinado acto más que el hecho de que, en principio, lo que se busca es que se lo tenga como si jamás hubiera tenido lugar?
De hecho, esta idea se encuentra latente en el origen mismo de la palabra "nulidad". El término proviene del latín nullus, que, a su vez, está conformado por los vocablos ne, es decir, "no"; y ullus, o sea, "alguno" (18). De la combinación de ambas palabras surge "ninguno" y, con ello, ciertamente se está haciendo referencia a la noción básica de que el acto jurídico objeto de la misma no producirá ningún efecto. No obstante, aquí hay que matizar. En efecto, desde la celebración del acto viciado y hasta su anulación pueden haber sucedido cosas que no permitan que todo vuelva a ser exactamente como era y, en ese caso, aparecerán los efectos legales alternativos (19).
Lo que se acaba de decir es la razón por la cual la doctrina suele contentarse con definir a la nulidad como la sanción legal que priva al acto jurídico de sus efectos normales, en virtud de una causa originaria existente al tiempo de su celebración (20). En definitiva, al menos es seguro que el acto no producirá los efectos que las partes se habían propuesto al celebrarlo. O lo que es lo mismo: la nulidad se encargará de que el acto jurídico, en tanto instituto legal destinado a producir los efectos que determinados individuos se habían propuesto en ejercicio de su autonomía de la voluntad, no exista y, ello, por la simple razón de que el acto anulado no es un acto jurídico.
La declaración de nulidad conduce, pues, a que el pretendido acto jurídico deje de ser tal y a que, en los hechos, se lo trate como si nunca hubiera existido, salvo que esto no fuera imposible (21). Una idea que, por otra parte, también es consecuente con el propósito de dotarle de coherencia al sistema legal; el cual, al ser un todo armónico, procura rechazar cualquier acto que se haya celebrado contrariando sus prescripciones (22). Por esa razón, la nulidad debe verse como la reacción básica del ordenamiento jurídico contra aquellos actos que desde un comienzo son contrarios a sus prescripciones y que lleva a que éste les niegue la posibilidad de producir los efectos exactos que se perseguían con su otorgamiento (23). Aquí, la piedra angular del sistema es el artículo 18 CC, que expresa que "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". En virtud de este precepto, la regla es que los actos contrarios a las leyes están sujetos a nulidad; salvo, que el ordenamiento haya previsto algún otro efecto específico como, por ejemplo, cuando el negocio anulado, en tanto acto ilícito, causa daños; en cuyo caso, el resultado típico será también la acción de daños y perjuicios.
Por lo demás, la función de toda nulidad es de neutralización, dado que lo que se procura es impedir que un acto jurídico defectuosamente celebrado pueda producir los efectos que le corresponderían de haber sido realizado en forma regular (24). En palabras de Spota: "el acto nulo o el acto anulable implica tornar a la nada el negocio jurídico en cuanto la ley le niega "eficacia"" (25).
2) Sobre la pretendida no aplicación de los artículos 1051 CC y siguientes
Acaba de verse que esa lógica de "vuelta atrás" que predica la nulidad no siempre es posible, dado que en el transcurso de tiempo que va desde la celebración hasta la efectiva supresión de efectos pueden haber sucedido cosas que compliquen lo absoluto de esta primera idea básica. Es aquí donde aparece la afirmación, más acorde con lo que sucede en la práctica, de que el acto anulado queda privado de los efectos previstos por sus partes; sin embargo, esto no debe apartarnos de la esencia del instituto, es decir, del hecho de que lo que idealmente se persigue con la nulidad es que el acto jurídico se tenga como si no hubiera tenido lugar por haberse violado aquellos requisitos que la ley exige para que aquel sea tenido por tal. Y llegados a esta altura, bien podemos decir que se trata de prácticamente lo mismo que se pretende que ocurra con el acto inexistente.
Ahora bien, aquí cualquier defensor de la tesis de la inexistencia nos dirá que no se dan los mismos efectos, dado que, a diferencia de lo que pasa con la nulidad, no resultan aplicables los artículos 1051 CC y siguientes y, ello, como consecuencia de que, precisamente, no estamos ante una nulidad. Es casi seguro que eso sería lo primero que se nos replicaría y, sin embargo, no se trataría más que de una falacia. En efecto, si los artículos 1051 CC, 1052 CC, 1053 y 1054 CC existen en el ordenamiento argentino, esto no se debe a que regulen alguna cuestión que haga a la esencia misma de la nulidad, sino a un simple error de método de Vélez Sarsfield, que incluyó preceptos relativos a la restitución de cosas a la hora de regular la nulidad cuando bien podía haber unificado criterios y tratado de una sola vez todo lo relativo al poseedor de buena o mala fe.
De esta manera, el cuadro de situación que vamos encontrando es el siguiente: los efectos de la nulidad absoluta y los que, se pregonan, tiene la inexistencia son virtualmente los mismos. La única distinción notoria pasaría por la aplicación de regímenes legales distintos, pero ni siquiera aquí la diferencia es tal. En efecto, acaba de verse que es accesoria y que no se funda en un verdadero criterio que permita distinguir entre nulidad e inexistencia, sino a un problema de método legislativo que se le ha endilgado al Código Civil argentino de manera general: su excesivo casuismo y su sobreabundancia de preceptos. De esta manera, el día que se realice una reforma integral seguramente se tratará de depurar aun más el método, de concentrarse en ir de lo general a lo particular para evitar repeticiones innecesarias y, cuando ello ocurra, es casi seguro que preceptos como el 1052 CC y el 1053 CC serán suprimidos en aras de una unificación del régimen de restituciones (26).
La supuesta no aplicación de los preceptos mencionados en el caso de los llamados actos inexistentes no constituye, pues, una característica especial que permita definir esta pretendida categoría, sino una cuestión netamente coyuntural. De hecho, la prueba más concluyente de que no se justifica distinguir entre nulidad e inexistencia se deriva del hecho de que, aun con esta diversidad de regímenes, la única diferencia que existe entre una y otra se refiere a la oponibilidad o no frente a terceros de buena fe (27). No obstante, aquí tampoco estamos frente a una verdadera característica del acto inexistente, sino, más bien, ante una situación que se da a la inversa. ¿Qué queremos decir con esto? Que el acto inexistente es un recurso al que se ha echado mano para aplicar una nulidad con efectos incluso respecto de terceros adquirientes de buena fe a título oneroso y, ello, en violación del Derecho vigente, pero bajo la excusa de no estarse aplicando nulidad alguna.
Ya trataremos esta cuestión en detalle. Por ahora, creemos importante que el lector se quede con la siguiente idea: aducir que en el acto inexistente no se aplicarán los preceptos relativos a las nulidades equivale a decir que en la inexistencia, al igual de lo que ocurre con la nulidad, se tratará de tener al acto como si no hubiera existido; salvo, que hubiera habido principio de ejecución y entrega de cosas; en cuyo caso, habrá que acudir a las normas relativas a restituciones y verificar si éstas permiten volver las cosas a su estado inicial. En definitiva, en uno y otro caso ocurre virtualmente lo mismo, con la diferencia de que con la idea de una inexistencia se excluyen convenientemente las normas de restitución específicamente previstas para el caso de las nulidades; o, lo que es lo mismo, se excluye concretamente al artículo 1051 CC y la consecuente inoponibilidad de la nulidad para el caso de terceros subadquirientes de inmuebles de buena fe a título oneroso. Ahora bien, ¿por qué motivo se quiere excluir este precepto? La cuestión será motivo de examen en la parte final de este trabajo.
B) Sobre la realidad física y la realidad jurídica
En función de lo expresado, no es incorrecto afirmar que, en líneas generales, los efectos que se pretenden obtener a través de la inexistencia se pueden lograr sin mayor inconveniente a través de la nulidad, dado que, en esencia, ambas nociones importan la supresión de los efectos del acto afectado que, en razón de ello, deja de existir como acto jurídico y conduce a efectos retroactivos.
Ahora bien, si esto es así, ¿por qué molestarse en hacer la distinción? Dejando de lado por un momento la verdadera explicación que se vincula con el artículo 1051 CC, bien podemos decir que una de las razones se vincula, sin duda, a cierto deslumbramiento que ha habido en nuestro país durante el siglo XIX y gran parte del XX a todo lo que viniera de Francia. Algo que, no en pocas ocasiones, ha llevado a incorporar institutos y distinciones aparecidas en el país galo, pero que no eran necesarias en un ordenamiento mucho más completo y avanzado como el argentino. Un ordenamiento que, no hay que olvidarlo, se vincula mucho más con el BGB alemán a través de las enseñanzas que nos llegaran de Savigny y del Código Prusiano de 1794 vía el Esboço de Freitas, que con el Code francés.
El otro motivo que ha llevado a la distinción entre nulidad e inexistencia es que directamente se está confundiendo la realidad física con la realidad jurídica. ¿Cómo es esto? Ya se ha visto que los defensores de la inexistencia alegan que debe distinguirse, por un lado, los supuestos de hecho que determinan la existencia real del acto jurídico y, por otra parte, las categorías jurídicas normativas que hacen a su validez; de manera que todo acto jurídico tiene dos existencias, una real y una jurídica, y, así, primero tendría que darse la existencia real y, sólo a partir de ese hecho de la realidad concreta, pasar a evaluar la vida jurídica del acto en cuestión (28).
Siempre según esta tesis, la existencia o inexistencia del acto se vincula con la realidad misma y la validez o nulidad con su vida jurídica. Pues bien, aquí ya nos encontramos con una contradicción básica. En efecto, un acto jurídico no es un objeto de existencia material tangible, sino un supuesto teórico previsto por el ordenamiento para comparar hechos de la realidad que, cuando coincidan con el molde jurídico, la denominada fattispecie o tatbestand, dará lugar, además de sus efectos materiales, a los resultados jurídicos propuestos (29). En definitiva, un acto jurídico es, tal como su nombre lo indica, algo "jurídico"; de forma tal, que su existencia o inexistencia deberá ser juzgada, valga la redundancia, "jurídicamente".
Se hace aquí evidente, pues, que, a pesar de que la inexistencia se suele justificar dándole un aire de construcción intelectual irrefutable, lo único que en realidad se está haciendo es confundir cuestiones lógicas bien diferentes y muchas veces, al parecer, sin darse cuenta siquiera que se están mezclando.
Pero tratemos de ir desarrollando las ideas gradualmente. En razón a lo que acaba de señalarse, bien podemos decir que no hay duda de que, si existe una realidad jurídica, esto se debe a la simple razón de que también hay una realidad física y lo que hace la primera es tratar de aprehender a la segunda en un intento por regularla. En resumen, el Derecho no es más que una realidad teórica del deber ser a partir de la cual se tratan de reglar los fenómenos materiales que ocurren en la realidad física. Como es obvio, tal vinculación no tiene por qué importar una correspondencia completa entre lo real y lo jurídico y, así, muchas veces el Derecho en tanto sistema regulador deberá acudir a ciertos recursos que no cuentan con un símil en el mundo real. Tal es el caso, por ejemplo, del uso de las ficciones jurídicas en virtud de las cuales y, para garantizar la lógica del sistema, se da por cierto algo que no necesariamente habrá sucedido en la realidad física.
Pues bien, llegados a este punto, resulta razonable afirmar que la "inexistencia jurídica" no es otra que la nulidad, mientras que la idea de un acto inexistente habrá que pregonarla en el ámbito de la realidad física, pero no en la jurídica. ¿Qué se quiere decir con esto? Que el concepto de nulidad es en el plano normativo, es decir, en el del deber ser, lo que el concepto de inexistencia es el plano de la causalidad material, es decir, del ser (30).
En definitiva, si digo que un determinado acto es nulo, esto se debe a que lo estoy privando de las consecuencias que debía producir de acuerdo con su naturaleza legal; de manera que, jurídicamente hablando, lo estoy reduciendo a la nada (31). A su vez, si se predica la inexistencia de un determinado acto, lo que estoy diciendo es que el mismo, materialmente hablando, jamás tuvo lugar; en efecto, encontrándonos aquí en el terreno de lo fáctico y lo causal, las únicas alternativas son o bien que las cosas fueron o bien que no fueron, pero nunca ambas cosas.
Hemos dicho que el Derecho, si bien pretende aprehender y regular la realidad, al llevar adelante esa tarea no tiene por qué lograr una coincidencia exacta con aquélla y esto incluye, por ejemplo, el intentar no darle existencia jurídica a actos que tuvieron lugar en la realidad material (32). En efecto, si un acto ha existido en la realidad, estamos frente a una verdad concreta que no puede negarse; sin embargo, lo que sí puede hacerse desde el mundo del Derecho es negarle a tal acto virtualidad jurídica declarándolo nulo y tratar, dentro de lo posible, de que estos efectos jurídicos se trasladen al mundo real.
Así, por ejemplo, jurídicamente no puede haber un contrato compraventa si no hay cosa vendida. Sin embargo, ¿qué ocurre si dos partes simularon celebrar una compraventa? Los defensores de la inexistencia dirán que el negocio no existe; sin embargo, es un hecho concreto que ese negocio simulado existió materialmente hablando (algo hicieron las supuestas partes en el mundo real para tratar de procurar un efecto jurídico) y, en principio, existe jurídicamente hasta tanto no se haga algo para suprimir esa "vida legal" derivada de su apariencia. En efecto, desde el momento en que se hizo aparecer a ese falso negocio como verdadero, el mismo comenzó a "vivir" legalmente hablando; de allí, que no se lo pueda tener por inexistente sin más, sino como algo frente a lo cual habrá que recurrir a las formas prevista por el ordenamiento para despojarlo de virtualidad y declararlo ineficaz (33).
La nulidad es, pues, el instituto por el cual se procura entonces que un acto jurídico "no sea" en su terreno, es decir, el de las imputaciones jurídicas (34). Por esa razón, no se puede confundir la no existencia de un acto en el mundo físico con la nulidad de un acto que pretendía ser calificado como jurídico y al que se le quita su condición de tal. En ese sentido, ya hemos visto que hasta quienes pregonan la teoría del acto inexistente admiten la necesidad de acudir a la normativa relativa a la restitución de las cosas. En efecto, no aplican los artículos 1051 CC y siguientes, pero sí las normas relativas a posesión de buena o mala fe (35). Ahora bien, es indudable que, si algo realmente no ha existido, entonces tampoco habría que recurrir a ninguna clase de normativa, dado que no habría nada para restituir. Por el contrario, si se recurre a aquélla, esto se debe a que, en definitiva, en el plano real está existiendo algo que se ha proyectado al plano jurídico y está produciendo efectos que deben ser suprimidos por ser contrarios a las exigencias legales de la normativa vigente.
Resumiendo, el acto inexistente pretende trasplantar cuestiones que hacen a la existencia o inexistencia fáctica de las cosas al plano jurídico, sin comprender que se trata de dos dimensiones diferentes y con reglas propias. En el ámbito jurídico, lo más parecido a la inexistencia fáctica es la nulidad y con ella se pretende tender a cosas que efectivamente han tenido lugar en el mundo real y que, de no adoptarse las medidas del caso, van a producir los efectos jurídicos queridos, como si no hubiesen ocurrido, pero, ello, claro está dentro de lo posible.
C) Inexistencia y fraude a la ley
1) Una "importación" innecesaria
a) El dogma "pas de nullité sans texte"
En virtud de su importancia en el sistema y de la gravedad de sus efectos, existe un principio básico en materia de nulidades que nadie cuestiona: todas ellas deben tener un origen legal. Vinculado con esta exigencia, la doctrina ha debatido si este origen legal se traduce en la necesidad de establecer en forma literal que el no cumplimiento de determinadas prescripciones acarrea la nulidad del acto; o si, por el contrario, basta con que esto surja de la prohibición o deber impuestos por la norma, aun cuando no se aluda a nulidad alguna. En el primer caso se hablará de "nulidades expresas"; en el segundo, de "nulidades implícitas", y la controversia radica en que un sector sostiene que el origen legal de la nulidad sólo se cumple cuando ésta es expresa; mientras que el otro considera que en ambas clases, la expresa y la implícita, la nulidad surge de la ley.
El debate pasa en gran medida por una cuestión de seguridad jurídica donde se procura prevenir que los jueces puedan inventar causas de invalidez allí donde no existen. Hoy día, las opiniones parecen haberse inclinado mayoritariamente a favor de aceptar tanto las nulidades expresas como las implícitas y, sin duda, se trata de la solución correcta. En efecto, aun cuando un precepto no mencione que determinado requisito exigido lo es "bajo pena de nulidad", es indudable que ello es así, puesto que, de lo contrario, se daría el contrasentido de estar frente a una norma jurídica no obligatoria. Y aquí, frente a la evidencia de que el Derecho es, ante todo, un orden coactivo y constituyendo la nulidad una de las formas básicas de garantizar esa coacción, difícilmente pueda sostenerse que la ley no está estableciendo como mínimo una invalidez cuando requiere el cumplimiento de determinados requisitos obligatorios.
Por otro lado, la tesis que vincula el origen legal de la nulidad con el hecho de que ésta sea expresa también importaría un problema metodológico, dado que lleva a tener que ir disponiendo precepto por precepto cada vez que se quiera una nulidad. Todo lo cual, conduce a un casuismo que resulta incompatible con la precisión lógica que debe tener un sistema codificado donde lo razonable es establecer reglas generales que serán de aplicación a los casos específicos, salvo prescripción en contrario (36). De allí, que Boffi Boggero sostenga que "si la ley no establece la anulación, los jueces no pueden declararla por mucho que a ellos les pudiese parecer que debió hacerlo. Pero de esto no debe seguirse que la ley esté forzada a emplear palabras solemnes. Se le pide claridad, no solemnidad formal" (37).
Ahora bien, ¿qué tiene que ver todo esto con la teoría de la inexistencia? Mucho, dado que la inexistencia fue el recurso al que acudió la doctrina francesa para justificar la aplicación de nulidades implícitas. ¿Cómo es esto? Pues bien, el Code es muy precario en materia de nulidades y, no obstante esto, a mediados del siglo XIX predominaba el método exegético. La idea dominante era entonces que no podía haber nada más allá de la ley; ello, en razón de que el legislador era omnisciente y había previsto todas las variantes posibles. ¿Cuál era el corolario de esto en materia de nulidades? Muy simple: un acto sólo podía ser nulo cuando así lo dispusiera expresamente la ley.
La regla en Francia era la "pas de nulité sans texte". No había, pues, nulidad sin texto expreso y, sin embargo, aparecía el problema de aquellos casos donde la invalidez no aparecía en forma literal, pero, no obstante, resultaba absurdo sostener que el acto era válido. En este panorama, la "inexistencia" deviene entonces en una suerte de "llave mágica" a la que llegó la doctrina francesa para salir de la encerrona en la que ellos mismos se habían metido. En definitiva, la doctrina francesa comenzó aplicar nulidades implícitas, pero como tampoco se trataba de confesar que se estaba contrariando el propio ordenamiento jurídico (toda una contradicción, puesto que, como se ha visto, las nulidades importan sanciones contra la violación al ordenamiento); entonces, se las llamó de otra forma y así hace su aparición el "acto inexistente". Una construcción que, si bien puede ser justificable en la coyuntura de la pas de nullité sans texte que regía en Francia hace ciento cincuenta años, no contribuye precisamente a brindarle certezas al sistema y, de allí, que Buteler se refiera despectivamente a la misma como "el engendro francés" (38).
b) Las nulidades implícitas y el artículo 18 CC
La teoría de la inexistencia es completamente innecesaria en un ordenamiento como el argentino. En efecto, aun con sus deficiencias, nuestro Código Civil es más moderno que el Code y aquí hace su aparición el ya mentado artículo 18 CC. Un precepto que hace que todo acto contrario a la ley sea, como mínimo, pasible de invalidez y que actúa como norma de clausura de un sistema que cubre cualquier posible laguna que pudiera darse por falta de alguna mención expresa. Metodológicamente hablando, el artículo 18 CC es brillante y bien puede decirse, si se nos permite el juego de palabras, que con él Vélez Sarsfield ha consagrado a las nulidades implícitas en forma expresa.
En definitiva, el sistema cubre cualquier eventualidad relacionada con la validez o invalidez de actos jurídicos y, así, Guarinoni señala que "se nos dice que los actos jurídicamente inexistentes "están fuera del Derecho". En este sentido, parecerían ser actos no mencionados por las normas, a los cuales las reglas de un sistema no les asignan carácter deóntico. Pero es claro que si el sistema aparece cerrado por una regla de clausura, no hay actos de este tipo. En un sistema que contuviera la regla "todo lo que no está prohibido está permitido", no habría actos inexistentes, ya que todo acto que no fuera obligatorio, prohibido o permitido en sentido fuerte (es decir permitido expresamente), sería permitido en sentido débil (por no hallarse prohibido). No habría actos fuera del Derecho" (39).
De hecho, es el propio Vélez Sarsfield, quien nos confirma en la nota al artículo 1038 CC, en su sistema, la nulidad también puede resultar de la falta de las condiciones necesarias a la esencia del acto (40). Dicho esto, resulta cuando menos paradójico que haya doctrina que, procurando justificar al acto inexistente, sostenga que la asimilación de la inexistencia con las nulidades importa una postura conservadora que sólo busca aferrase a una tradición histórica ya superada (41). Más bien parece lo contrario: la subsistencia de la teoría del acto inexistente tiene lugar, porque no se entiende que la misma surgió como un recurso para dar solución a una teoría de las nulidades aun en estado embrionario y con preceptos legales tan deficientes como el ya mentado 146 del Code.
Y la paradoja es aun mayor en la Argentina, dado que, sin tenerse en cuenta las necesidades que llevaron a la doctrina francesa a desarrollar la idea de inexistencia y sin comprender que tales falencias no se dan en el ordenamiento nacional, se ha introducido una categoría jurídica que no sólo es ajena y contraria a nuestro sistema, sino directamente redundante (42).
Todo esto, en tanto la propia Francia se ha ido distanciando cada vez más de la teoría de la inexistencia. Así, mientras en Argentina se siguen planteando cuestiones que nunca fue necesario haber planteado, ya a mediados de la década del cuarenta el anteproyecto para un nuevo Código Civil francés, el Avant-Projet de Code Civil, descartaba de plano la teoría del acto inexistente y se pronunciaba por la aplicación lisa y llana de la nulidad absoluta (43).
2) Una "nulidad solapada"
En razón de lo expresado, lo que en la práctica sucede con la inexistencia es que pretorianamente se ha creado un régimen agravado de nulidad absoluta, pero, dado que hace a la esencia de la nulidad el hecho de que sólo puede surgir de la ley, se aduce entonces una pretendida diferencia lógica hartamente discutible para que la nulidad absoluta agravada que se ha creado en forma paralela no sea tenida por tal. Una situación que, claro está, no favorece ni la seguridad jurídica, ni la igualdad ante la ley. En efecto, si casi toda la doctrina, aun aquella a favor del acto inexistente, coincide en que, en razón de su gravedad, la nulidad es una sanción que amerita un origen legal aunque sólo sea implícito; entonces, ciertamente no parece un buen método el terminar aplicando una nulidad sin consagración expresa por el expediente de llamarla de "otra manera" y así hacer un by pass para saltarse el régimen legal vigente.
Dicho mal y pronto, el cuadro de situación en la Argentina es el siguiente: se aplica una nulidad absoluta, pero se la llama de otra manera para que rija la solución del artículo 1051 CC; con lo cual, en la práctica, estamos frente a un verdadero caso de fraude a la ley.
Por si esto fuera poco, ni siquiera los autores que defienden el acto inexistente se ponen de acuerdo sobre los alcances exactos de la noción que, ellos dicen, surge de pura inferencia lógica; con lo cual las cosas no parecen ser tan racionales como se sostenían en principio. De allí, que se diga que la teoría "resulta un buen ejemplo de cómo los teóricos del Derecho introducen elementos valorativos en forma pretendidamente descriptiva, y luego infieren conclusiones teóricas y prácticas de esa introducción" (44). Todo ello, sin contar con una contradicción adicional: si la inexistencia es una categoría que surge, como se alega, de la mera lógica y es ajena al mundo jurídico; entonces, tampoco se explica que la misma quede sometida a la apreciación por parte de los jueces. En efecto, se ha señalado que "en la medida en que la inexistencia es un concepto propio del mundo del ser y no del deber ser, no necesitaría de norma alguna para su operatividad, la que surge de la propia lógica de las cosas" (45). Pues bien, el deber de los magistrados es aplicar el Derecho vigente al caso concreto bajo su juzgamiento ateniéndose al sistema de fuentes normativas que sólo debe ser completado en caso de lagunas. En virtud de las nulidades implícitas que surgen del juego de los artículos 18 CC y 1037 CC, en el ordenamiento argentino lagunas no existen; con lo cual, y de aceptarse por un momento lo alegado por los defensores de la inexistencia, lo que tenemos es que cuando los jueces aplican las supuestas consecuencias del acto inexistente, lo que en realidad estarían haciendo sería aplicar cualquier cosa menos el Derecho que deben aplicar. O lo que es lo mismo, estarían cumpliendo cualquier función menos la de jueces.
Aquí, no está de más recordar otra alusión que suele hacerse a la hora de referirse a la cuestión; esto es, la inexistencia como "nada jurídica". La frase es indudablemente muy gráfica y, sin embargo, a la luz de lo que se ha venido explicando, carece de toda lógica y es una contradicción en sí misma. En efecto, ¿cómo la nada va a producir alguna clase de efecto? La nada no produce, valga la redundancia, nada y, mucho menos, claro está, efectos jurídicos.
En resumidas cuentas, la cuestión de la inexistencia puede simplificarse en dos posibilidades: o bien los tribunales están violando el Derecho y no están aplicando la normativa que realmente corresponde al caso de nulidad bajo su juzgamiento. O bien, y si realmente estamos frente a un supuesto netamente fáctico como lo sostienen quienes defienden la categoría, los jueces, cuya función es aplicar la ley y no "hacer otras cosas" estarían excediéndose en sus atribuciones.
III. La verdadera razón de ser del acto inexistente
A) Las transmisiones "a non domino"
Acaba de verse que la inexistencia es en la práctica un recurso al que se echa mano para violar la ley bajo la excusa de que no se la está violando. Como es lógico, los defensores de esta tesitura no suelen poner la cuestión en términos tan obvios, pero, al respecto, no está de más citar el caso de Boffi Boggero; autor que, sin tomar verdadero partido teórico por la noción, sostenía que "otro caso donde quizá la teoría de la inexistencia puede auxiliar al investigador es el que se vincula con el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad absoluta" (46). En definitiva, como la nulidad absoluta en la Argentina es, en contra de lo que se dice casi unánimemente, prescriptible y, ello, en virtud del texto taxativo del artículo 4019 CC, se propone el recurso a la inexistencia para saltarse tal previsión legal (47). En una línea similar se expresa Alterini, sólo que esta vez para ampliar el círculo de legitimados activos de la nulidad absoluta. En efecto, este autor afirma que "un buen argumento para el ingreso de la teoría de la inexistencia en nuestro sistema estaría dado por la restricción que el art. 1047, C. C. establece en cuanto al accionante por nulidad absoluta, porque la nulidad absoluta no es "absoluta" en cuanto a la legitimación activa para alegarla" (48).
Frente a ejemplos como los que se han dado, coincidimos plenamente con lo que hace años expresara Buteler, en el sentido de que la teoría de la inexistencia "es tan sólo una fórmula literaria, un recurso de expresión del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad del defecto de que adolece el acto jurídico, o bien, el rigor extremo que en ciertos casos puede asumir la sanción" (49).
Aquí, precisamente, llegamos a la razón misma por la cual parte de la doctrina y de la jurisprudencia argentina se ha empeñado en seguir afirmando la viabilidad del acto inexistente como categoría jurídica y, tal como se adelantara, la misma se relaciona con el artículo 1051 CC. En efecto, la teoría del acto inexistente aparece como un recurso de facto al que se recurre como forma de prevenir las posibles injusticias que puedan darse como consecuencia de haberse consagrado un precepto sin sopesar todas sus consecuencias jurídicas. ¿Qué queremos decir con esto? Pues bien, ya se ha visto que en Francia el acto inexistente vino a paliar la evidente deficiencia de un Code que no contaba con nulidades implícitas. En ese sentido, en Argentina puede decirse que se está dando una situación similar, sólo que la misma se vincula con una falencia en la redacción del artículo 1051 CC que, por no distinguir adecuadamente, termina dando protección aun en el caso de aquellas transmisiones que se realizaran ilegítimamente sin la autoría del verdadero titular del derecho transmitido.
Entramos aquí en el terreno de las llamadas "transmisiones a non domino" y las mismas tienen lugar, por ejemplo, cuando, sin el conocimiento del titular, se falsifica su firma, o comparece alguien haciéndose pasar por aquél o alegando representarlo sobre la base de un poder falsificado (50). En definitiva, al no haberse distinguido de la manera apropiada, el actual 1051 CC puede servir de escudo para proteger la persistencia de situaciones originadas como consecuencia de un delito penal y así, por ejemplo, bastaría con que alguien falsificara la escritura de una propiedad y la transfiriera a un tercero desconocedor de tal situación para poner al verdadero propietario en la paradoja de no poder recuperar su propiedad de manos del nuevo adquiriente. Un supuesto a todas luces injusto que se ha tratado de solucionar a través de la inexistencia y su pretendido carácter oponible aun frente a terceros de buena fe, cuando ciertamente lo correcto era hacerlo a través de una mínima reforma legislativa.
B) La vía legislativa
Con relación a las transmisiones a non domino la doctrina está una vez más dividida. De hecho, hasta ha habido autores como, por ejemplo, Lloveras de Resk a favor de que la solución sea la indemnidad de los terceros incluso en tales casos (51). No obstante, la postura mayoritaria considera que la situación es a todas luces abusiva. Se trata de la postura correcta y, en ese sentido, no hay que olvidar que la lógica detrás de la inoponibilidad del acto anulado que establece el artículo 1051 CC a favor de terceros adquirientes de buena fe a título oneroso se funda en garantizar un equilibrio entre el derecho de propiedad y la certeza en las relaciones jurídicas. Y si bien aparece como razonable el privilegiar la certeza en las relaciones en casi todos los supuestos donde hay terceros de buena fe, ciertamente las transferencias a non domino no es uno de esos casos. Es más, el garantizar operaciones realizadas con una total y absoluta falta de instrumentos jurídicos no sólo está contrariando esta idea de seguridad jurídica que se procura favorecer con la protección a los terceros, sino que directamente importa privilegiar lo espurio. Se podrá argumentar aquí que los terceros de buena fe no tienen por qué padecer los resultados negativos de una nulidad aun en tales casos; a lo que se le puede replicar exactamente lo mismo: el propietario legítimo tampoco tiene por qué tolerar tal situación; aun menos, cuando ni siquiera tuvo una mínima participación material o conocimiento posible de la transacción (52).
En casos como éste se ha señalado que "una cosa es la ausencia total de la voluntad por no haber sido expresada de ninguna manera y otra una viciada, que aunque totalmente, haya sido expresada" (53). En definitiva, de nuevo la enunciación clásica del acto inexistente que, en razón a todo lo que se ha venido expresando, incluso aquí mismo carece de razón de ser, dado que "el acto afectado de falsedad ideológica o instrumental, no es válido, pero existió. Lo que no hay en tal caso es autoría del titular del derecho y ese defecto, que versa sobre un elemento esencial, lo torna nulo o anulable, de nulidad absoluta" (54).
La situación de la transferencia a non domino es, pues, perfectamente conjurable por la vía de la nulidad y nada obsta que pueda establecerse una nulidad absoluta que sea oponible aun frente a terceros de buena fe en tales casos; algo para lo cual basta una mínima reforma legislativa y no el recurso incierto a un pretendido acto inexistente que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico. Compartimos entonces la opinión de Zannoni cuando descarta la teoría del acto inexistente expresando que "no valdría torturar la teoría de las ineficacias para resolver un problema concreto suscitado en la interpretación de una norma que implementa una excepción al nemo plus iuris" (55).
Ejemplos en ese sentido no faltan y, así, podemos citar el caso de Alsina Atienza, quien, participando de la Comisión de reformas al Código Civil de la que luego se retiraría, había propuesto que en el artículo 1051 CC se dejara aclarado que se excluía la protección del subadquirente de buena fe y a título oneroso cuando el acto "se hubiera realizado sin intervención alguna del titular del derecho o consistiera en actos dolosos de terceros" (56). Algo similar a lo que disponía el artículo 319 del Proyecto de 1998 cuando expresaba que "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto inválido, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo contra el subadquiriente de derechos reales de buena fe y a título oneroso. Los sub adquirientes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho" (57) (58).
En definitiva, se trata de ser metódico, pero también de respetar la ley y de rectificarla en aquellos casos donde es evidente que esto es necesario. Y en un país donde se viene hablando de un nuevo Código Civil desde 1926, donde han fracasado seis proyectos de reforma por razones "extrajurídicas" y donde, bajo el pretexto de que esa reforma nunca llega, se viola sistemáticamente la ley, la inexistencia aparece como uno de esos muchos recursos a los que se ha echado mano para lograr ese "Derecho paralelo" y aleatorio que rige en la actualidad (59). De esta forma, el problema en la Argentina no es tanto el de la inexistencia como pretendido instituto legal o "alegal, pero con efectos jurídicos", sino, más bien, esa idea omnipresente hoy día de que ley puede ser dejada de lado cada vez que se crea necesario.
La seguridad jurídica no es equiparable a la justicia, pero sin la mínima certeza que garantiza aquélla, la segunda ciertamente pierde su base de sustentación. Por esa razón, es de esperar que esta tendencia de improvisar en lugar de legislar algún día se revierta.
(1) A favor, entre otros, LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho civil. Parte general", tomo II, decimonovena edición, Abeledo-Perrot, 2001, p. 505 a 510. BELLUSCIO, "La teoría de la inexistencia y su aplicación al testamento", en Estudios de Derecho privado. Homenaje al doctor Pedro León, p. 73. BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Tomo II, décima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 427 y 428. NEGRI, Héctor, Voz "Nulidad del negocio jurídico (doctrina germano-italiana)" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, pag. 528. CIFUENTES, Santos, "Negocio Jurídico", Astrea, 1986, pags. 582 y 583. SAUX, Edgardo, "Disgreciones elementales sobre la ineficacia de los actos jurídicos", LA LEY, 1985-A, 862, p. 6 y 7 (edición electrónica). LOPEZ OLACIREGUI, José M., "Una firma insólita. Reflexiones sobre firmas falsificadas o disimuladas", JA 1971-12, p. 583 y 584. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Voz "existencia e inexistencia de los actos jurídicos", en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XI, Editorial bibliográfica argentina, 1960, p. 575 a 582. En contra, entre otros, SPOTA, Alberto, Derecho Civil. Parte general, tomo I, Vol. 8, nro 1956. NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia y nulidad", LA LEY, 94-806. LLOVERAS DE RESK, María E., Tratado teórico práctico de las nulidades, Depalma, 1985, pag. 50. ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 4ª reimpresión de la primera edición de 1986, Astrea, 2007, p. 138 a 146. BREBBIA, Roberto H., "Hechos y actos jurídicos", tomo II, Astrea, 1995, p. 559 a 564. CARDINI, Eugenio O., "Noción y calificación de la nulidad en el derecho civil", LA LEY, 138-1314. BUTELER, José A., Nulidad e inexistencia, LA LEY, 104-886. GUARINONI, Ricardo V., "La inexistencia jurídica", LA LEY, 2004-A, 1408.
(2) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 1 (edición electrónica).
(3) Loc. cit.
(4) Conf. BUTELER, José A., op. cit., p. 886 y 887. GUARINONI, Ricardo V., ibidem, pag. 2ª edición electrónica.
(5) Vide CIFUENTES, Santos, "Elementos del Derecho civil", Astrea, 1988, p. 282. AGLIANO, Humberto, "Clasificación de las nulidades", LA LEY, 143-882. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20.
(6) CARDINI, Eugenio O., op. cit., pag. 1313. CIFUENTES, Santos, ibídem, p. 283.
(7) Cit. BUTELER, José A op. cit., p. 886.
(8) MOYANO; J.A., "Efectos de la nulidad de los actos jurídicos", Nro 77. Cit. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 506.
(9) Loc. cit.
(10) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20.
(11) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283.
(12) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575.
(13) LOPEZ MESA, Marcelo J., "La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos", LA LEY, 2006-C, 1421, p. 1 (edición electrónica).
(14) Conf. ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575.
(15) Loc. cit.
(16) Conf. CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283. CIFUENTES, Santos, "Negocio...", op. cit., pag. 584. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 143. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 508, 509 y 510.
(17) LLAMBIAS, Jorge J., ibídem, p. 508.
(18) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 280.
(19) Vide AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 875. MIGUEL, Jorge, ibídem, p. 872.
(20) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 491. BORDA, Guillermo, op. cit., p. 406. También, CIFUENTES, Santos, Elementos.., op. cit., p. 280. Vide también, con algunas variantes, BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 568. SAUX, Edgardo, op. cit., p. 3 (edición electrónica). MIGUEL, Jorge, "Introducción a un estudio de los regímenes legales de invalidez", ED 120-871.
(21) Vide BUTELER, José A., op. cit., pag. 885.
(22) Vide BOFFI BOGGERO, Luís M., Voz "nulidad de los actos jurídicos" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, p. 455.
(23) Vide ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Ediciones Lerner, 1973, p. 21 y 22.
(24) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 8.
(25) SPOTA, Alberto G., "Rescisión, anulabilidad e ineficacia de los negocios jurídicos", JA 1955-I-233.
(26) De hecho, estamos frente a una cuestión que se ha tratado de solucionar en los intentos de reforma al Código Civil. Así, por ejemplo, el Proyecto de 1954 reenviaba la cuestión de las restituciones de la nulidad a las reglas de pago de lo indebido (art. 206, párr. 2), y el Proyecto del Poder ejecutivo de 1993 se remitía a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe (art. 700). Esto último, algo que también hacía el Proyecto de 1998 (art. 387).
(27) En realidad, también habría que sumar que la nulidad absoluta, en contra de lo que sostiene la práctica unanimidad de la doctrina y jurisprudencia argentina, es prescriptible. De hecho, basta con leer un artículo claro, como el artículo 4019 CC, para darse cuenta de ello. No es el momento para desarrollar la cuestión; por eso, sólo agregaremos un par de cuestiones básicas: la pretendida imprescriptibilidad se infiere del hecho de que la nulidad absoluta no es susceptible de ser confirmada. Sin embargo, una cosa es el instituto de la confirmación y otra el de la prescripción, cada uno con sus propias reglas y criterios, y, en ese sentido, no está de más recordar que hasta cuestiones mucho más graves que la nulidad como los delitos penales están sujetos a prescripción; de manera que la regla es la prescripción de las acciones y cualquier excepción debe surgir expresamente de la ley y ser de interpretación restrictiva. Otra cuestión que se alega en defensa de la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta es que ésa es la solución adoptada en gran parte del Derecho comparado. Este argumento no resiste mayor análisis: una cosa es la realidad legislativa en otros países y otra la que exista en nuestro país, donde, de considerarse razonable la no prescripción, habrá que hacer la correspondiente reforma legislativa y no crear, como es costumbre, un Derecho paralelo contrario al existente. Como sea, y volviendo a la cuestión de la inexistencia, la cuestión de la prescripción no es más que otra diferencia accesoria, puesto que, como acaba de señalarse, la nulidad absoluta es imprescriptible en la mayoría de las legislaciones.
(28) NIETO BLANC, Ernesto, op. cit., p. 819. Cabe destacar que este autor es contrario a la tesis de la inexistencia de los actos jurídicos.
(29) Vide CUIÑAS RODRIGUEZ, Manuel, "De nulidad, inexistencia y prescripciones", JA 1999-I-901, pag. 4 (Documento Lexis 0003/000262). BUTELER, José A., op. cit., p. 888.
(30) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 21.
(31) Loc. cit.
(32) Al respecto, creemos que resulta esclarecedor lo expresado por Nieto Blanc cuando, luego de destacar que la nulidad se refiere exclusivamente a los actos jurídicos, señala que "ninguna legislación ni autor hablan de un nacimiento nulo, de una muerte nula, de un aluvión anulable, ni de la invalidez del descubrimiento de un tesoro o del hallazgo de una cosa perdida, ni de un homicidio nulo o de un hurto anulable. En estas situaciones no se razona en términos de invalidez (o su anverso: validez), sino de existencia e inexistencia del supuesto de hecho ("factum") previsto por la respectiva norma jurídica aplicable a cada caso" [NIETO BLANC, Ernesto, "Consideraciones sobre el concepto de invalidez (nulidad) de los actos jurídicos", LA LEY, 104-1015 y 1016].
(33) Vide NIETO BLANC, Ernesto, ibidem, p. 1024 y 1025. También, ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22.
(34) Vide NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia..", op. cit., p. 822 y 823.
(35) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 510.
(36) Todo ello, sin contar que no puede preverse todo; de manera que la nulidad expresa también lleva a que existan lagunas en el sistema.
(37) BOFFI BOGGERO, Luís M., op. cit., p. 460.
(38) BUTELER, José A., op. cit., p. 886.
(39) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 3 (edición electrónica). Agrega este autor que "en general, los autores definen a la inexistencia jurídica (..), pero no definen a la existencia jurídica. Claro está que no podría definirse como jurídicamente existente a todo acto mencionado en una norma (..), ni podría decirse que existe todo acto que tenga consecuencia jurídicas, dado que si el sistema es cerrado, todo acto tiene consecuencias jurídicas" [Loc. cit.]
(40) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 18 y 144.
(41) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575.
(42) Cabe destacar que la distinción llegó a tener consagración legislativa en el artículo 14 de la ley 2393 de matrimonio, pero esto no es una prueba de que la inexistencia sea una categoría jurídica válida, sino, más bien, un ejemplo de cómo introducir por la vía legislativa una construcción doctrinaria que había nacido para remediar ciertas deficiencias de un sistema legal que no se quería reformar por la vía legislativa. Como puede verse, una verdadera contradicción que, para colmo de males, se incorporó a un sistema como el argentino donde ni siquiera se daban las deficiencias que se procuraban resolver con aquélla. Como sea, y en última instancia, tal incorporación no importa más que consagrar de una nulidad absoluta agravada, pero dándole otro nombre.
(43) Conf. AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 882, 883 y 884. BUTELER, José A., op. cit., p. 887, nota 8.
(44) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., p. 11 (edición electrónica).
(45) SAUX, Edgardo, op. cit., p. 6 (edición electrónica).
(46) BOFFI BOGGERO, Luís M., Voz "nulidad de los actos jurídicos" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, p. 458.
(47) op. cit., p. 458 y 459.
(48) ALTERINI, Jorge, "Asambleas. Nulidad. Mandato. Un nuevo planteamiento sobre un tema polémico", JA 1969-4, p. 396.
(49) BUTELER, José A., op. cit., p. 889.
(50) BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 641.
(51) LLOVERAS DE RESK, María E., op. cit., p. 499.
(52) ALTERINI, Jorge, "El art. 1051 del Código Civil y el acto inoponible", JA 1971, p. 640 (doctrina).
(53) KRAUSE, Bernardo R., "imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta. La inexistencia", LA LEY, 1080-A, 105. Cabe señalar, no obstante, que apenas dicho esto, el mismo autor expresa que "desde un punto de vista práctico, sea el acto nulo o inexistente, no altera el resultado a que se arriba" [Ibídem, p. 105 y 106]; con lo cual en forma implícita, y quizás en forma inadvertida, el autor está reconociendo lo que venimos señalando: que, jurídicamente hablando, la figura no tiene razón de ser, dado que todo queda cubierto por la teoría de las nulidades.
(54) BREBBIA, Roberto H., "La teoría de la inexistencia en la reforma del Código Civil", LA LEY, 1993-E, 1125, p. 3 (edición electrónica).
(55) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22 y 143.
(56) Ibídem, p. 187.
(57) La bastardilla es nuestra.
(58) A falta de una reforma legislativa, y descartada la teoría del acto inexistente como pretendida solución, se ha señalado que en el régimen vigente la situación de los adquirientes "a non domino" deberá analizarse teniendo especialmente en cuenta los artículos 2776 CC, 2777 CC y 2778 CC; es decir, los preceptos que regulan la reinvindicación de inmuebles aun respecto de poseedores de buena fe. Aquí, y más allá de la nulidad, empezaría a jugar otra cuestión: que nos encontramos frente a un acto ilícito de despojo que, según la manera en que se haya instrumentado, importará haber incurrido en diversos delitos penales. Entrarían, pues, a jugar los preceptos del Código Civil en materia de reinvindicación y el cuadro de situación pasa entonces a ser el siguiente: el artículo 1051 CC regula los casos en que procede o no la reinvindicación contra terceros de buena fe a raíz de una declaración de nulidad. Sin embargo, en un caso de enajenación a non domino lo lógico será que el propietario legítimo primero ejerza las acciones reinvindicatorias que le acuerda el Código Civil; en cuyo caso, la cuestión será primero objeto de una acción real autónoma contra los otorgantes del acto y, recién entonces y sólo cuando prospere ésta, podrá hablarse de una acción de nulidad fundado en dicho despojo y en el que entrará a jugar el 1051 CC. En definitiva, la reinvindicación del verdadero propietario será la condición necesaria y previa que eventualmente podría llevar a demandar la nulidad del acto de transferencia a non domino; sin embargo, para ese momento el actual propietario ya habrá recuperado su propiedad en virtud de la acción de reinvindicación; motivo por el cual, la necesidad de articular la nulidad deviene cuestión abstracta y, en tanto tal, lleva a que ni siquiera haya que plantearse si corresponde la aplicación del 1051 CC ni preocuparse por las injusticias que se derivan del mismo en este caso [Vide ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 195 a 200]. Adhiere a la solución de este autor, BREBBIA, Roberto H., "Hechos...", op. cit., tomo II, Astrea, 1995, p. 645 y 646. Este autor agrega [Ibidem, pag. 647] que la única excepción posible a esta salida es que no haya operado en cabeza del tercero la usucapión de los artículos 3999 CC a 4014 CC, que exige justo título y buena fe, o la prescripción del 4015 CC, que no requiere ni el título ni la buena fe. En ambos casos, el poseedor ha pasado a ser propietario y puede repeler cualquier acción persecutoria de tipo real o posesoria iniciada en su contra.
(59) Aquí se puede decir que Argentina no es el único país en crear un Derecho paralelo aun contando con un Código Civil, siendo Francia el ejemplo más paradigmático. Hay dos cosas que se le pueden replicar a esto: en primer lugar, acaba de verse que Francia no es un buen ejemplo de legislación de vanguardia en materia civil como tampoco ha sido precisamente beneficiosa la influencia de sus doctrinarios en un sistema como el nuestro que, en gran medida, es de inspiración germánica. En segundo lugar, Francia al menos cuenta con el Recurso de Casación a través del cual por lo menos se unifican criterios. De esta forma, el apartamiento de lo que dice el Derecho es por lo menos conocido de antemano por todos; algo que no se da en la Argentina, donde los fallos plenarios no son exactamente numerosos, ni tampoco obligatorios para todo el territorio nacional.
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