Voces : DERECHO PRIVADO ~ DOCTORADO ~ UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES ~ FACULTAD DE DERECHO ~ HOMENAJE
Título: Las tareas actuales del derecho privado
Autor: Alpa, Guido
Publicado en: LA LEY 04/04/2008, 1
SUMARIO: I. Algunas precisiones terminológicas y conceptuales. - II. Relatividad de los componentes del derecho privado. - III. Las tareas del derecho privado, hoy. - IV. Cursos y recursos de la historia. - V. Un futuro abierto sostenido por una tradición consolidada.
I. Algunas precisiones terminológicas y conceptuales
La fórmula tareas del derecho privado fue utilizada hace algunos años no de forma plural, sino singular, por un estudioso alemán, Lwdwig Raiser, en la compilación de sus ensayos sobre el derecho privado y el derecho de la Economía, escritos durante treinta años, desde la segunda posguerra hasta 1977 (1). Raiser vivió años trágicos, asistió primero, a la destrucción del ordenamiento jurídico a raíz del efecto del "doble estado" creado por los juristas cercanos al régimen totalitario (2), posteriormente a la destrucción de su país y, finalmente, participó en la reconstrucción, incluso, de la moral alemana. En sus páginas se respira un aire de libertad, un himno a la Constitución democrática que (como la Constitución italiana) se centra en los valores de la persona y mide esta dimensión del derecho con el comportamiento cultural y práctico de los juristas, con el fin de verificar si éste está en línea con las directivas de la Constitución y con las expectativas de los ciudadanos. Autoritarismo, conservadorismo, formalismo, son las críticas que usualmente se formulan en contra de los juristas. Raiser afirma que dichas críticas encontraban fundamento en tiempos ya pasados y que, incluso hoy, lamentablemente, están obstinadamente radicadas en el sentimiento común que, a su vez, reconoce a los juristas una especie de unidad partícipe de la conciencia colectiva. Pero hoy los juristas no merecen tal consideración negativa, puesto que han asumido una mayor conciencia de las expectativas de los ciudadanos, de los valores de la Constitución, en particular del principio de igualdad y de la unidad del sistema jurídico, al punto de promover la aplicación de los valores constitucionales, como precisamente el principio de igualdad, incluso en las relaciones entre particulares. La responsabilidad del jurista, que Raiser extiende a la tarea del derecho privado , consiste en asegurar la permanencia, en el interior de este corpus normativo, de las ideas de libertad, autodeterminación y responsabilidad del privado.
Una tarea que Raiser asigna no sólo al jurista, sino al derecho privado, es la siguiente: para que esta rama del derecho tenga futuro es necesario que se ponga al servicio de la defensa de las libertades y de la autonomía del particular en el contexto de la colectividad en la cual éste vive y opera. Es una tarea de garantía y de responsabilidad, de salvaguardia de los valores fundamentales (tarea, por lo tanto, compartida con el derecho público, siempre que se quiera mantener con vida esta antigua distinción, pero no encomendada exclusivamente a éste) y de afirmación de la igualdad, tanto en las relaciones endofamiliares, como en las relaciones económicas y en las relaciones con la administración pública. Es una tarea "ética", además de política y técnica.
Hablar de "tarea" es, entonces, mucho más comprometedor que hablar de "objetivos" del derecho privado, o de "política" del derecho privado, o de "filosofía" del derecho privado. Las finalidades son los objetivos inmediatos, los resultados que el legislador pretende lograr mediante la imposición de una regla o de un complejo de reglas; la política del derecho (y entonces del derecho privado) representa el conjunto de valores sobre los cuales el derecho reposa y que, a su vez, el legislador persigue mediante su actividad y el intérprete, por su parte, realiza al momento de asignar el significado a las disposiciones introducidas por el legislador; la filosofía del derecho (y entonces la filosofía del derecho privado) es el complejo de categorías lógicas y de experiencia que el derecho utiliza para realizar sus propias finalidades (3). Objetivos, política, filosofía difieren de las tareas: las tareas están en la base de la acción, son el motor del actuar y, entonces, están estrechamente conectadas con la conciencia del papel del jurista y del derecho, y con la respectiva responsabilidad.
Hablar de la "tarea" de una rama del derecho, de un complejo de reglas, de, si se quiere, un sistema de reglas, significa la objetivación de dicha función y de dicha responsabilidad, atribuyendo, no al intérprete, sino a su objeto, es decir, a la regla en sí y por sí considerada, un "deber" a cumplir. Se trata de una forma alegórica de hablar, puesto que las reglas, objetivamente consideradas, son una realidad externa al actuar del intérprete, dependen de la voluntad del legislador, del juez, del científico del derecho; las reglas son mudas e inertes (4), y corresponde al intérprete darles vida; la tarea del derecho, y entonces del derecho privado, es una tarea translativa, puesto que compete esencialmente al jurista. Sin embargo, es una cómoda convención lingüística y conceptual atribuir al derecho y, entonces, al derecho privado, finalidades, resultados y, con mayor gravedad, obligaciones de garantía y de responsabilidad.
Pero entonces, ¿de cuáles tareas se debe ocupar, qué tareas debe asumir el derecho privado? Alguien podría pensar que todo esto sea un juego de palabras. Sin embargo, además del hecho de que con las palabras "se hacen cosas" (5), si se habla de tareas por asignar, o tareas que, una vez asignadas, deben ser desarrolladas por el derecho privado, se quiere decir que el derecho privado no puede seguir siendo considerado como un derecho egoísta destinado a tutelar sólo intereses individuales; si en la concepción del "derecho" se incluye una tarea y, en consecuencia, una obligación, una responsabilidad (6), precisamente se quiere decir que el interés privado debe ser armonizado no sólo con los otros intereses privados, sino también, con el interés de la colectividad. Para hacer esto es necesario disponer de una escala de valores. Pues bien, esta carta se encuentra en las constituciones y, hoy, en Europa, en dos cartas de derechos: la Carta Europea de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma en 1950, y la Carta Europea de los derechos fundamentales, suscrita en Niza en el 2000 y posteriormente confirmada en Estrasburgo en septiembre de 2007.
II. Relatividad de los componentes del derecho privado
Antes de hablar del significado de las "tareas" del derecho privado se habría tenido que hablar del significado del derecho privado, si bien ante una comunidad de juristas este término es suficientemente claro y no exige una puntual ilustración. Sin embargo, también es cierto que este significado es relativo, cambia histórica y geográficamente. También es cierto que los dos conceptos están conectados puesto que, de una parte, no se puede asignar tareas al derecho privado que correspondan a otras áreas del derecho y, de otra parte, no se puede asignar tareas (de naturaleza moral o teleológica) a reglas que se entiendan referidas exclusivamente a la tutela de intereses de naturaleza predominantemente patrimonial. En este sentido, también el significado de las "tareas" es relativo, porque cambia histórica y geográficamente.
Para documentar este aspecto y sin remontarse mucho en el tiempo, es suficiente mencionar con brevedad y grandes simplificaciones los diferentes modelos desde el siglo XIX hasta hoy.
La codificación napoleónica y, entonces, la escuela de la exégesis, individualizan, entre las tareas del derecho privado, esencialmente la tutela de la propiedad. Todo el Code Civil, como sabemos, gira en torno a la propiedad y por ende a la tutela de los derechos del propietario. Las celebraciones del bicentenario del Code civil y del Code de Commerce resaltaron, con plena conciencia, esta finalidad. Sólo un código burgués como aquel diseñado por Napoleón podía asegurar a la clase detentadora del poder la tranquilidad de ejercitar el derecho fundamental sobre el cual reposa el "contrato social" y las instituciones como la familia y el patrimonio, que se transmite mediante las reglas de la sucesión o mediante el contrato; sólo un código que tutelase los intereses de los comerciantes podía garantizar el crédito y, en consecuencia, la estabilidad del mercado. Por el contrario, en Alemania, dividida en más de cuatrocientos Estados, la ausencia de una autoridad central impedía confiar en un código unitario, haciéndose necesaria una construcción geométrica y sistemática que cumpliese esta función. La escuela histórica, con su máximo representante, Friedrich Carl von Savigny, asignó al Derecho, en particular al Derecho Privado, la tarea de reflejar el "espíritu del pueblo" y a los juristas la tarea de traducir en realidad viviente las relaciones entre los hombres; tarea que fue perfeccionada en modo admirable por G. F. Puchta y, posteriormente, por la pandectística, por mérito de Bernardo Windscheid (7).
Pero esta tarea, que generó una separación entre el mundo del derecho y el mundo de la realidad concreta, fue corregida a finales del siglo XIX por juristas atentos a las necesidades de la vida social y económica. Socialistas, evolucionistas, liberales, crearon un modo alternativo para concebir el derecho privado, concepción que, por cierto, no se prolongó mucho tiempo en Italia a raíz, tanto de la llegada de la primera guerra mundial, como por la consolidación, inmediatamente posterior, del régimen totalitario.
De esta forma, al Derecho se le asignaron diversas tareas, todas coexistentes y en conflicto. Quien quería, por medio del Derecho Privado, proteger a las clases débiles, a los trabajadores, a los menos habientes, exaltaba el principio de igualdad, la exigencia de satisfacer las necesidades vitales (que, en aquella época, se limitaban a la simple supervivencia, apenas digna); quien quería hacer prevalecer el statu quo se refugiaba en el dogmatismo y en el formalismo abstracto.
El austríaco Anton Menger y los italianos Enrico Bruni y Giovanni Salvioli son identificados, precisamente a finales del siglo XIX, por haber buscado una penetración de ideas humanitarias en el derecho privado del momento. "Ya entró en la conciencia jurídica universal —afirmaba con cierta dosis de ingenuidad Enrico Bruni— el convencimiento según el cual el principio de igualdad de todos frente a la ley y el consecuente de la libertad contractual sean puras y simples ficciones jurídicas que no responden a la realidad de los hechos. De esto deriva la tendencia innegable de varios legisladores a conciliar, mediante reformas meditadas, la figura jurídica de los contratos con las efectivas condiciones sociales, imponiendo límites racionales a la abstracta libertad contractual y disciplinando con normas especiales y precisas las relaciones convencionales que en un tiempo no tenían importancia y, por tal motivo, eran descuidadas por la legislación civil, pero que ahora se ponen en primera línea debido a los altos y extendidos intereses que comportan" (8).
Sin embargo, la dogmática prevaleció en ese momento. Y el mismo Pietro Cogliolo, por cierto sensible a los aspectos metajurídicos de las problemáticas relativas del derecho privado, tenía el cuidado de señalar que "cuando hoy se dice que el método del actual derecho civil debe dejar de ser comentario y volverse sistemático, abandonar la imitación francesa y acercarse al método alemán del tratado, no se quiere señalar más que la necesidad de encontrar, precisar y formular los principios del iure privado, coordinarlos entre ellos y resumir en éstos las variadas y numerosas normas jurídicas. Con esto no se niega que en algunas partes se deba examinar las necesidades reales del pueblo y proveerlas con sabias reformas; y mucho menos se niega que en la legislación así llamada social (de la cual hay tanta necesidad) se deba dejar a un lado los conceptos del derecho privado e inspirarse a las necesidades de un pueblo moderno; esto no se niega, pero se dice que cuando se trata de puro derecho civil privado, entonces se trata de relaciones de hecho iguales a las de muchos siglos atrás y que por ello es pueril examinar las necesidades económicas y sociales cuando esto ya se ha hecho en otros tiempos y que, ahora, el organismo del derecho civil en sus partes meramente privadas es tan complejo y completo que a nosotros nos queda la precisa tarea de estudiar y fijar el sistema" (9).
Pero el carácter unitario y compacto de la noción de derecho privado, así como el carácter unívoco de sus tareas (dirimir en modo técnico, sobre la base de una arquitectura geométrica de conceptos y principios, los conflictos entre privados) se habían despedazado.
A principios del siglo XIX, en Francia con René Demogue y posteriormente con François Gény y en Italia con Icilio Vanni, eran múltiples las tareas del derecho privado. Demogue habla de un derecho individualista codificado por Napoleón que debe confrontarse con la interdependencia de los individuos (10); Gény exalta la creatividad del intérprete. Una posición intermedia ocupa Icilio Vanni, quien predica (con la aplicación de las teorías evolucionistas) una armonización entre la concepción individual y la concepción comunitaria del derecho. "(...) La propiedad —él escribía durante el mismo período— también debe ser coordinada y subordinada a los fines sociales. Y no sólo. También debe ser regulada de tal manera que sirva y se dirija a altos fines de cultura (...). Incluso en el contrato se combinan las exigencias de cooperación social, que se fundamenta en la seguridad de las expectativas, y la exigencia individual que la rescisión arbitraria del contrato no genere la lesión de un bien jurídico. El doble objetivo se manifiesta también en los límites impuestos a la libertad del contrato; límites que se justifican no sólo por la exigencia de asegurar la efectiva libertad de los contratantes, sino también por razones sociales, de moralidad, de orden público, etc." (11).
También la legislación de guerra rompió los esquemas que sirvieron como apoyo para los formalistas, reconstruyendo un derecho romano-civil adaptado a la sociedad de entonces, pero que, sin embargo, se reveló incapaz de absolver las tareas que las nuevas categorías sociales, las nuevas relaciones económicas, postulaban con fuerza.
Pero no siempre el dogmatismo y el formalismo han estado conectados con una concepción aséptica y meramente técnica del derecho. Contrapuesta a la concepción "pura" del derecho —de Kelseniana memoria— ya a principios de los años cuarenta un gran jurista, Piero Calamandrei (que se convertiría posteriormente en el primer Presidente del Consiglio Nazionale Forense con la llegada de la República democrática), advertía que no sólo (...) está dirigida a objetivos prácticos, es decir, políticos, la obra del legislador que con su dictar de leyes busca imponer a la sociedad un cierto orden correspondiente con su voluntad, sino es también esencialmente práctica y, por lo tanto, política, la actividad de quien transforma en concretos actos de voluntad las sugerencias y las directivas contenidas en las normas abstractas establecidas por el legislador: se trate del particular que para la satisfacción de su propio interés individual estimula la intervención de la autoridad establecida para la tutela del derecho, o del juez que con su sentencia pone, en el lugar de la inerte y abstracta hipótesis de la ley, una voluntad concreta dirigida a modificar prácticamente la realidad o, más general, del jurista, cuya labor nunca se limita a un proceso meramente cognoscitivo y teórico, sino constituye también un acto práctico con el cual contribuye a la creación de la ley del caso concreto y, de tal forma, contribuye a la modificación y al progreso del derecho. (...) Importa, sí, tener en el Estado leyes justas. Sin embargo, a menudo, en la realidad social, los particulares no están en la capacidad de estimar si, y por qué, las leyes que los regulan son justas, no están en capacidad de apreciar en su equilibrio los elementos políticos que ha tenido que tener en cuenta el legislador cuando estableció el derecho. Más que a la justicia de las leyes, los particulares son sensibles a la justicia en su aplicación: están dispuestos a acatar una ley, incluso cuando sea dura, siempre y cuando se convenzan de que ésta, en las mismas circunstancias, será dura de la misma manera con todos los demás, sin evasiones y sin titubear. (...) Esta es la alegría y la fe del jurista: llevar al pensamiento de los hombres, y especialmente a la creencia de la gente pobre, la sensación que la igualdad de todos los ciudadanos frente a la ley no es una broma a la que los jueces dan la espalda, sino una realidad que vive y se consolida, por encima de toda prepotencia y de todo despotismo; dar al inerme que quiere vivir en laboriosa paz la certeza de sus deberes y, con ella, la seguridad de que alrededor de su núcleo y alrededor de su conciencia la ley ha elevado un recinto seguro dentro del cual es intangible, en los límites de la ley, su libertad (12).
III. Las tareas del derecho privado, hoy
Desde la segunda posguerra hasta principios de los años setenta la concepción "técnica" —no en el sentido rico y humano de Calamandrei, sino en el sentido usualmente atribuido a este adjetivo, es decir, mecánica y especialista— sofocó al Derecho Privado y por ende las tareas de sus cultores. Es con el descubrimiento de la Constitución y de los valores en ésta consignados, con las potencialidades por expresar, con el pluralismo metodológico, que el derecho privado se transforma en un auténtico laboratorio.
En esta solemne ceremonia, en este momento mágico y conmovedor de mi vida, quisiera expresar gratitud a mi Maestro, Stefano Rodotá, de quien recibí el significado del Derecho Privado y de sus componentes.
Hace algunos años celebramos la culminación de su docencia universitaria (13). En esa ocasión, reconstruyendo su itinerario intelectual, en cierta medida rediseñamos las tareas del "civilista" y, entonces, las tareas de la materia que él cultiva, estudia, practica, utiliza, manipula. La concepción de una propiedad privada impregnada por una "función social"; la idea que el contrato no sea sólo una operación privada confiada a la libre determinación de las partes, sino que deba contemplar el principio de corrección y de buena fe y, por lo tanto, que el querer de los particulares deba ser integrado con la equidad; la idea que la responsabilidad civil sea dirigida al resarcimiento del daño, en aplicación del principio de solidaridad social, más que cumplir con un objetivo sancionatorio.
IV. Cursos y recursos de la historia
¿Y qué decir de la contemporaneidad?
Gianbattista Vico en la Scienza nuova habla de cursos y recursos en la hisotria. Y en efecto, hoy nos preguntamos principalmente sobre el papel del Derecho Privado en la sociedad postmoderna entregada exclusivamente a las reglas del mercado (14).
En la globalización de las relaciones económicas, al parecer, el Derecho Privado asume una tarea esencial, insustituible, probablemente única: asegurar, por medio de la nueva lex mercatoria, reglas contractuales que se puedan exportar a todos los lugares. De aquí una concepción "universal" del derecho privado, que lleva a pensar, en otras formas y con otros contenidos, en la sistemática universal de términos, conceptos, principios y reglas que la Pandectística había elaborado sobre la base de las fuentes —conscientemente manipuladas o inventadas— del Derecho Romano.
Existe, como se sabe, una fuerte tendencia a radicalizar la tarea del Derecho Privado en esta dimensión económica. Es decir, asignar al Derecho Privado el papel de simple traductor en términos jurídicos de las dinámicas económicas. El Derecho (sea público o privado) con el deber de imitar la realidad, es decir, el mercado.
E incluso hay quien afirma que frente a una infinidad de fuentes, de incesantes intervenciones legislativas, de poco cognocibles instrumentos normativos, el Derecho haya iniciado su tranquilo destino de crisálida, reducido a la simple forma, puesto que todo el entorno se aniquila.
Pero el Derecho Privado, sobre todo, debe ser asumido como el derecho de los ciudadanos, entendiendo la ciudadanía, no como la pertenencia a un Estado, sino como la síntesis de las libertades fundamentales y de las expectativas de servicios sociales esenciales. El Derecho Privado es el derecho de la igualdad, no sólo en sentido formal, sino también en sentido sustancial. De aquí se desprende el papel que juegan los valores de la persona en el control de los pactos privados; incluso en perjuicio del querer del interesado, la dignidad humana no puede ser amenazada o vilipendiada (15).
Y, precisamente, en una economía globalizada "centrada en la dialéctica empresa-consumidor, la problemática de las precedentes dialécticas se reproduce en términos diferentes, pero con aspectos similares, debido al equilibrio, en términos de relaciones de fuerza, entre los protagonistas de las categorías humanas y económicas enfrentadas. A la debilidad de los trabajadores respecto a los empleadores capitalistas y a la debilidad de las empresas respecto al Estado dirigista se enfrenta, en el régimen de la globalización, la debilidad de los consumidores respecto a las empresas productivas de bienes y servicios".
La llegada de las sociedades multiculturales puso en entredicho el significado de la persona entendida como identidad individual y de colectividad entendida como un agregado de múltiples etnias y culturas. Al Derecho Privado se le exige defender los caracteres individuales y armonizarlos con los de la colectividad. El principio de la mayoría abdicó a su pretensión de dominar la totalidad, dado que en el mundo del jurista también penetró la idea según la cual las minorías tienes sus derechos, sin discriminación de trato imputable a diferencias étnicas o religiosas, lingüísticas, políticas y, mucho menos, de sexo u orientaciones sexuales.
Las nuevas fronteras de las biotecnologías y de la informática acentuaron las tareas del derecho privado, al cual, ahora, se le pide resolver muchos y complejos problemas: el problema de la tutela de los embriones y de su subjetividad jurídica, el problema de la propiedad del cuerpo, el problema de las manipulaciones del cuerpo. De la misma forma, la aplicación de la informática transformó —en el universo virtual— la noción de persona, que se ha convertido en un complejo de datos, no poseídos por el titular, que escrutan la exterioridad y la interioridad, las costumbres y el pensamiento, los deseos y las necesidades.
En la disminución de las tareas del Estado Social y de la intervención del Estado en el mercado, en la superación de las barreras entre los Estados, en el surgimiento de nuevos fenómenos de agregación, como la Unión Europea o el Mercosur, las reglas del Derecho Privado han adquirido una nueva, inesperada e insospechada relevancia. De aquí nace la intención de uniformar estas reglas en "principios comunes" o en "códigos modelo" para que así los individuos —o mejor, las personas— puedan confiarles, no sólo sus intereses y sus negocios, sino también sus relaciones personales sin diferencias relevantes, de tal manera que una amalgama de reglas dirija los comportamientos y logre los objetivos de forma previsibles y, en consecuencia, con mayor certeza (16). En realidad, sea que se intervenga desde arriba, sea que se dejen en libertad las nuevas fronteras de los sistemas jurídicos, ya se está registrando su "convergencia natural" (17).
Este es entonces el objetivo actual del derecho privado: individualizar reglas que puedan satisfacer económica, social y éticamente a las personas, sin sacrificar la identidad y la dignidad; el éxito de esta iniciativa no se puede dar por descontado, pero las premisas para alcanzar la meta están ya presentes en los proyectos legislativos, en la circulación de las ideas, en la comunión de valores. Sobre el plano técnico el objetivo es más fácil de alcanzar; sobre el plano político se encuentran todavía muchas resistencias; sobre el plano ético —el plano de la ética jurídica que constituye el fundamento de todas las reglas (18)— la laicidad del ordenamiento y la relatividad de los principios constituyen una salvaguardia para que la revolución del derecho privado, si bien sujeta a cursos y recursos, no mengüe las conquistas de los derechos civiles.
V. Un futuro abierto sostenido por una tradición consolidada
He hablado de "evolución". Y, en efecto, los juristas que estudian el Derecho positivo tienen la tendencia a mirar hacia el futuro más que hacia el pasado, a imprimir en el derecho, y, entonces, en el Derecho Privado, un proceso evolutivo con el signo del progreso, una tendencia hacia la búsqueda de nuevas conquistas que hagan a los hombres más libres, más iguales, en una palabra, más civilizados. Pero si miramos nuestro entorno, vemos que la lucha por la garantía de los derechos fundamentales, la lucha por la protección de la intimidad y de los datos personales, la lucha por la laicidad del Estado, la lucha por la ética no maximalista, la lucha por la tutela de los consumidores, la lucha por un derecho contractual más "justo", combaten contra la idea de un "desarrollo natural" hacia el progreso de nuestra ciencia e, incluso, vemos una ampliación de las tareas del Derecho Privado que era impensable hace veinte años y que nos confirman la convicción opuesta. Como ha señalado con agudeza y desencanto un estudioso del Derecho comparado, Alan Watson, en su libro sobre la formación del derecho civil, " (...)no es absolutamente cierto que el derecho siempre muta porque mutaron las condiciones políticas, sociales o económicas de la sociedad, y no es absolutamente cierto que las normas jurídicas evolucionen siempre hasta el punto en el cual representan el máximo beneficio para la sociedad o para la clase dominante. En todo caso, el derecho occidental es notablemente ineficiente. Pero si, como parece plausible, hay una conexión orgánica entre una sociedad y su derecho, entonces ésta se debe entender en términos de correlación entre la sociedad y la tradición jurídica, sin minimizar, en lo absoluto, el papel de esta última" (19).
La tradición cultural común une los pueblos y la cultura jurídica común une los pueblos; es difícil encontrar fuera de las fronteras italianas un área geográfica y un pueblo más cercano a Italia que Argentina y los argentinos, y conocer juristas tan atentos al Derecho italiano como los colegas —docentes y abogados— de este país. También por esta razón he recibido con tanta alegría el honor que me tributan. Y entonces, si entre las tareas del derecho privado de hoy queremos inscribir también aquella de conservar, repensándola críticamente, la tradición cultural en la cual nos hemos formado, pues bien, sepan que trataré de cumplir con este compromiso incluso a riesgo de parecer, de forma totalmente inesperada, un conservador principiante.
(*) Disertación del Profesor Guido Alpa al recibir la investidura de Doctor Honoris Causa de la Universidad de Buenos Aires en la Facultad de Derecho, 27 de marzo de 2008.
Agradecimientos
Para mí es un gran honor recibir hoy, por parte de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, la laurea honoris causa deliberada por el Consejo Superior el 27 de junio 2007. Esto no sólo por el prestigio que han merecido esta Universidad y esta Facultad, y por las sólidas relaciones de contigüidad histórica, cultural y económica que unen indisolublemente nuestros dos países.
Existe otra razón especial de gratitud y de alegría que se une a las precedentes, en sí solas muy halagadoras. La relación que se instaura formalmente sobre el plano académico renueva y refuerza los vínculos de gratitud y de afecto, que comencé a nutrir con su país desde que era un niño. Mi abuelo paterno, emigrante por razones políticas en 1924, fue acogido con generosidad en Buenos Aires por más de treinta años. Recuerdo sus cartas, las palabras de admiración que expresaba hacia la tierra que lo hospedaba, los colores, los espacios, los recursos, las fantasías y, sobre todo, los sentimientos que evocaba. En fin, para decirlo con las palabras del altísimo poeta, para mí Buenos Aires es la otra calle, la que no pisé nunca [BORGES, Buenos Aires, en “Elogio de la sombra”, B.A., 1969, trad. it., Torino, 1971, p. 93.]
Por cierto, se trata de sentimientos fuertemente radicados en la región geográfica de la cual provengo, que desde el bajo Piamonte se extiende hasta Génova. Los historiadores nos cuentan que precisamente de esa región proviene uno de los contingentes migratorios más tupidos y con continuos flujos a lo largo del tiempo desde la mitad del siglo XIX hasta la segunda posguerra [DEVOTO, “Historia de los italianos en la Argentina”, B.A., 2006, trad..it. Roma, 2007, p. 8.]
Dirijo un saludo deferente al Magnífico Rector, al ilustre Decano de la Facultad, al Maestro de Derecho Civil, Decano y profesor emérito Atilio Aníbal Alterini, con quien he tejido una relación de ideal afinidad estudiando los temas del contrato y de la responsabilidad civil [A quien también agradezco por el ensayo sobre “Los pilares del contrato moderno”, dedicado al Liber Amicorum Guido Alpa, Private law beyond the National Systems, Mads Andenas, Silia Diaz Alabart, sir Basil Markesinis e Nello Pasquini (eds.), Londres, 2007, p. 101 ss.]; y al querido amigo y colega Marcos Córdoba [quien contribuyó con el ensayo sobre “La dinámica como requisito de la transmisión hereditaria”, al Liber Amicorum, cit., p. 270 ss., así como en los congresos sobre el Derecho Italo-latinoamericano de 2006 y de 2007 organizados por el Consiglio Nazionale Forense]. quien, junto con otros amigos argentinos, en particular Viviana Kluger [Ver “Barraganía, concubinato y familia ensamblada: formas de convivencia familiar en la Argentina de ayer y de hoy”, “in Liber Amicorum”, cit., p. 573 ss., y las relaciones presentadas durante los dos congresos cit. alla n.4.], es ya un protagonista habitual de las jornadas de estudio sobre el derecho latinoamericano que cada año organizamos en Roma por iniciativa del Consiglio Nazionale Forense.
Un saludo agradecido al Embajador italiano en Buenos Aires, quien con su presencia ha querido testimoniar los valores comunes sobre los cuales se basan nuestras Academias y el desarrollo de nuestras abogacías.
Y en este contexto aprovecho para saludar también a los representantes de la abogacía con los cuales comparto la difícil tarea de la justicia, inspirada en la independencia y en la protección de los intereses de los asistidos y de la ley. Un saludo especial a todos los presentes y a los amigos que me han querido acompañar durante este itinerario siendo copartícipes de mi felicidad.
Me pregunté muchas veces sobre el mensaje que debía traer aquí, desde Italia y Europa, queriendo conjugar la teoría con la práctica, teniendo en cuenta mi doble condición de docente y de abogado que hace uso en la profesión, de los valores transmitidos por la tradición jurídica y por los ideales expresados en las constituciones y en las cartas de derechos fundamentales. Así, pensé que podría poner a su gentil atención algunas consideraciones sobre uno de los temas más complejos y controvertidos de mi área de elección: me refiero a las tareas que hoy en día debe desarrollar el derecho privado.
(1) RAISER, "I compiti del diritto privato" (1977), C.M.Mazzoni (trad. it. ed.), Milano, 1990.
(2) HATTENHAUER, "Europaeische Rechtsgeschichte", Heidelberg, 2004
(3) Sobre estos temas ver ALPA, "Cos'è il diritto privato", Roma-Bari, 2007.
(4) Según la enseñanza de Rodolfo Sacco el derecho es "mudo": Ver últimamente SACCO, "Antropologia giurídica", Bologna, 2007.
(5) TWINING e MIERS, "Come fare cose con regole. Interpretazione e applicazione del diritto", Bologna, 1990.
(6) Como nos enseña Paolo Grossi en "Prima lezione di diritto", Roma-Bari, 2003.
(7) Entre la inmensa literatura quisiera recordar a TARELLO, "Storia della cultura giuridica moderna", Bologna, 1976; IRTI, "La cultura del diritto civile", Torino, 1990; GROSSI, "La cultura del civilista italiano. Un profilo storico", Milano, 2002.
(8) BRUNI, "Socialismo e diritto privato", Milano-Palermo-Napoli, 1908, p. 153.
(9) COGLIOLO, "Filosofia del diritto privato", Firenze, 1891, p. 148.
(10) DEMOGUE, "Les notions fondamentales du droit privé", Paris, 1911, reimpresión 2001, p. 504.
(11) VANNI, "Lezioni di filosofia del diritto", Bologna, 1920, p. 357.
(12) CALAMANDREI, "Fede nel diritto", Conferencia inédita presentada en Firenze el 21 de enero de 1940; el texto se encuentra en proceso de publicación con la Editorial Laterza.
(13) "Il diritto privato nella società moderna". Seminario in onore di Stefano Rodotà, G. Alpa e V. Roppo (eds.), Napoli, 2005.
(14) ROSSI, G., "Il mercato delle regole", Milano, 2000; GALGANO, "La nuova lex mercatoria", Bologna, 2000; IRTI, "L'ordine giurídico del mercato", Roma-Bari, 2000.
(15) RESCIGNO, "Il sistema, le fonti", en "Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia", Milano, 2004, p. 47 ss.
(16) Sobre el punto ver ALPA e ANDENAS, "Fondamenti del diritto privato europeo", Milano, 2005.
(17) MARKESINIS, "The Gradual Convergence", Oxford, 1994.
(18) Según la enseñanza de FALZEA, Angelo, "Il civilista e le sfide d'inizio millennio", en "Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia", cit., p. 3 ss.
(19) WATSON, "La formazione del diritto civile", Bologna, 1986, p. 263.
Título: Las tareas actuales del derecho privado
Autor: Alpa, Guido
Publicado en: LA LEY 04/04/2008, 1
SUMARIO: I. Algunas precisiones terminológicas y conceptuales. - II. Relatividad de los componentes del derecho privado. - III. Las tareas del derecho privado, hoy. - IV. Cursos y recursos de la historia. - V. Un futuro abierto sostenido por una tradición consolidada.
I. Algunas precisiones terminológicas y conceptuales
La fórmula tareas del derecho privado fue utilizada hace algunos años no de forma plural, sino singular, por un estudioso alemán, Lwdwig Raiser, en la compilación de sus ensayos sobre el derecho privado y el derecho de la Economía, escritos durante treinta años, desde la segunda posguerra hasta 1977 (1). Raiser vivió años trágicos, asistió primero, a la destrucción del ordenamiento jurídico a raíz del efecto del "doble estado" creado por los juristas cercanos al régimen totalitario (2), posteriormente a la destrucción de su país y, finalmente, participó en la reconstrucción, incluso, de la moral alemana. En sus páginas se respira un aire de libertad, un himno a la Constitución democrática que (como la Constitución italiana) se centra en los valores de la persona y mide esta dimensión del derecho con el comportamiento cultural y práctico de los juristas, con el fin de verificar si éste está en línea con las directivas de la Constitución y con las expectativas de los ciudadanos. Autoritarismo, conservadorismo, formalismo, son las críticas que usualmente se formulan en contra de los juristas. Raiser afirma que dichas críticas encontraban fundamento en tiempos ya pasados y que, incluso hoy, lamentablemente, están obstinadamente radicadas en el sentimiento común que, a su vez, reconoce a los juristas una especie de unidad partícipe de la conciencia colectiva. Pero hoy los juristas no merecen tal consideración negativa, puesto que han asumido una mayor conciencia de las expectativas de los ciudadanos, de los valores de la Constitución, en particular del principio de igualdad y de la unidad del sistema jurídico, al punto de promover la aplicación de los valores constitucionales, como precisamente el principio de igualdad, incluso en las relaciones entre particulares. La responsabilidad del jurista, que Raiser extiende a la tarea del derecho privado , consiste en asegurar la permanencia, en el interior de este corpus normativo, de las ideas de libertad, autodeterminación y responsabilidad del privado.
Una tarea que Raiser asigna no sólo al jurista, sino al derecho privado, es la siguiente: para que esta rama del derecho tenga futuro es necesario que se ponga al servicio de la defensa de las libertades y de la autonomía del particular en el contexto de la colectividad en la cual éste vive y opera. Es una tarea de garantía y de responsabilidad, de salvaguardia de los valores fundamentales (tarea, por lo tanto, compartida con el derecho público, siempre que se quiera mantener con vida esta antigua distinción, pero no encomendada exclusivamente a éste) y de afirmación de la igualdad, tanto en las relaciones endofamiliares, como en las relaciones económicas y en las relaciones con la administración pública. Es una tarea "ética", además de política y técnica.
Hablar de "tarea" es, entonces, mucho más comprometedor que hablar de "objetivos" del derecho privado, o de "política" del derecho privado, o de "filosofía" del derecho privado. Las finalidades son los objetivos inmediatos, los resultados que el legislador pretende lograr mediante la imposición de una regla o de un complejo de reglas; la política del derecho (y entonces del derecho privado) representa el conjunto de valores sobre los cuales el derecho reposa y que, a su vez, el legislador persigue mediante su actividad y el intérprete, por su parte, realiza al momento de asignar el significado a las disposiciones introducidas por el legislador; la filosofía del derecho (y entonces la filosofía del derecho privado) es el complejo de categorías lógicas y de experiencia que el derecho utiliza para realizar sus propias finalidades (3). Objetivos, política, filosofía difieren de las tareas: las tareas están en la base de la acción, son el motor del actuar y, entonces, están estrechamente conectadas con la conciencia del papel del jurista y del derecho, y con la respectiva responsabilidad.
Hablar de la "tarea" de una rama del derecho, de un complejo de reglas, de, si se quiere, un sistema de reglas, significa la objetivación de dicha función y de dicha responsabilidad, atribuyendo, no al intérprete, sino a su objeto, es decir, a la regla en sí y por sí considerada, un "deber" a cumplir. Se trata de una forma alegórica de hablar, puesto que las reglas, objetivamente consideradas, son una realidad externa al actuar del intérprete, dependen de la voluntad del legislador, del juez, del científico del derecho; las reglas son mudas e inertes (4), y corresponde al intérprete darles vida; la tarea del derecho, y entonces del derecho privado, es una tarea translativa, puesto que compete esencialmente al jurista. Sin embargo, es una cómoda convención lingüística y conceptual atribuir al derecho y, entonces, al derecho privado, finalidades, resultados y, con mayor gravedad, obligaciones de garantía y de responsabilidad.
Pero entonces, ¿de cuáles tareas se debe ocupar, qué tareas debe asumir el derecho privado? Alguien podría pensar que todo esto sea un juego de palabras. Sin embargo, además del hecho de que con las palabras "se hacen cosas" (5), si se habla de tareas por asignar, o tareas que, una vez asignadas, deben ser desarrolladas por el derecho privado, se quiere decir que el derecho privado no puede seguir siendo considerado como un derecho egoísta destinado a tutelar sólo intereses individuales; si en la concepción del "derecho" se incluye una tarea y, en consecuencia, una obligación, una responsabilidad (6), precisamente se quiere decir que el interés privado debe ser armonizado no sólo con los otros intereses privados, sino también, con el interés de la colectividad. Para hacer esto es necesario disponer de una escala de valores. Pues bien, esta carta se encuentra en las constituciones y, hoy, en Europa, en dos cartas de derechos: la Carta Europea de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma en 1950, y la Carta Europea de los derechos fundamentales, suscrita en Niza en el 2000 y posteriormente confirmada en Estrasburgo en septiembre de 2007.
II. Relatividad de los componentes del derecho privado
Antes de hablar del significado de las "tareas" del derecho privado se habría tenido que hablar del significado del derecho privado, si bien ante una comunidad de juristas este término es suficientemente claro y no exige una puntual ilustración. Sin embargo, también es cierto que este significado es relativo, cambia histórica y geográficamente. También es cierto que los dos conceptos están conectados puesto que, de una parte, no se puede asignar tareas al derecho privado que correspondan a otras áreas del derecho y, de otra parte, no se puede asignar tareas (de naturaleza moral o teleológica) a reglas que se entiendan referidas exclusivamente a la tutela de intereses de naturaleza predominantemente patrimonial. En este sentido, también el significado de las "tareas" es relativo, porque cambia histórica y geográficamente.
Para documentar este aspecto y sin remontarse mucho en el tiempo, es suficiente mencionar con brevedad y grandes simplificaciones los diferentes modelos desde el siglo XIX hasta hoy.
La codificación napoleónica y, entonces, la escuela de la exégesis, individualizan, entre las tareas del derecho privado, esencialmente la tutela de la propiedad. Todo el Code Civil, como sabemos, gira en torno a la propiedad y por ende a la tutela de los derechos del propietario. Las celebraciones del bicentenario del Code civil y del Code de Commerce resaltaron, con plena conciencia, esta finalidad. Sólo un código burgués como aquel diseñado por Napoleón podía asegurar a la clase detentadora del poder la tranquilidad de ejercitar el derecho fundamental sobre el cual reposa el "contrato social" y las instituciones como la familia y el patrimonio, que se transmite mediante las reglas de la sucesión o mediante el contrato; sólo un código que tutelase los intereses de los comerciantes podía garantizar el crédito y, en consecuencia, la estabilidad del mercado. Por el contrario, en Alemania, dividida en más de cuatrocientos Estados, la ausencia de una autoridad central impedía confiar en un código unitario, haciéndose necesaria una construcción geométrica y sistemática que cumpliese esta función. La escuela histórica, con su máximo representante, Friedrich Carl von Savigny, asignó al Derecho, en particular al Derecho Privado, la tarea de reflejar el "espíritu del pueblo" y a los juristas la tarea de traducir en realidad viviente las relaciones entre los hombres; tarea que fue perfeccionada en modo admirable por G. F. Puchta y, posteriormente, por la pandectística, por mérito de Bernardo Windscheid (7).
Pero esta tarea, que generó una separación entre el mundo del derecho y el mundo de la realidad concreta, fue corregida a finales del siglo XIX por juristas atentos a las necesidades de la vida social y económica. Socialistas, evolucionistas, liberales, crearon un modo alternativo para concebir el derecho privado, concepción que, por cierto, no se prolongó mucho tiempo en Italia a raíz, tanto de la llegada de la primera guerra mundial, como por la consolidación, inmediatamente posterior, del régimen totalitario.
De esta forma, al Derecho se le asignaron diversas tareas, todas coexistentes y en conflicto. Quien quería, por medio del Derecho Privado, proteger a las clases débiles, a los trabajadores, a los menos habientes, exaltaba el principio de igualdad, la exigencia de satisfacer las necesidades vitales (que, en aquella época, se limitaban a la simple supervivencia, apenas digna); quien quería hacer prevalecer el statu quo se refugiaba en el dogmatismo y en el formalismo abstracto.
El austríaco Anton Menger y los italianos Enrico Bruni y Giovanni Salvioli son identificados, precisamente a finales del siglo XIX, por haber buscado una penetración de ideas humanitarias en el derecho privado del momento. "Ya entró en la conciencia jurídica universal —afirmaba con cierta dosis de ingenuidad Enrico Bruni— el convencimiento según el cual el principio de igualdad de todos frente a la ley y el consecuente de la libertad contractual sean puras y simples ficciones jurídicas que no responden a la realidad de los hechos. De esto deriva la tendencia innegable de varios legisladores a conciliar, mediante reformas meditadas, la figura jurídica de los contratos con las efectivas condiciones sociales, imponiendo límites racionales a la abstracta libertad contractual y disciplinando con normas especiales y precisas las relaciones convencionales que en un tiempo no tenían importancia y, por tal motivo, eran descuidadas por la legislación civil, pero que ahora se ponen en primera línea debido a los altos y extendidos intereses que comportan" (8).
Sin embargo, la dogmática prevaleció en ese momento. Y el mismo Pietro Cogliolo, por cierto sensible a los aspectos metajurídicos de las problemáticas relativas del derecho privado, tenía el cuidado de señalar que "cuando hoy se dice que el método del actual derecho civil debe dejar de ser comentario y volverse sistemático, abandonar la imitación francesa y acercarse al método alemán del tratado, no se quiere señalar más que la necesidad de encontrar, precisar y formular los principios del iure privado, coordinarlos entre ellos y resumir en éstos las variadas y numerosas normas jurídicas. Con esto no se niega que en algunas partes se deba examinar las necesidades reales del pueblo y proveerlas con sabias reformas; y mucho menos se niega que en la legislación así llamada social (de la cual hay tanta necesidad) se deba dejar a un lado los conceptos del derecho privado e inspirarse a las necesidades de un pueblo moderno; esto no se niega, pero se dice que cuando se trata de puro derecho civil privado, entonces se trata de relaciones de hecho iguales a las de muchos siglos atrás y que por ello es pueril examinar las necesidades económicas y sociales cuando esto ya se ha hecho en otros tiempos y que, ahora, el organismo del derecho civil en sus partes meramente privadas es tan complejo y completo que a nosotros nos queda la precisa tarea de estudiar y fijar el sistema" (9).
Pero el carácter unitario y compacto de la noción de derecho privado, así como el carácter unívoco de sus tareas (dirimir en modo técnico, sobre la base de una arquitectura geométrica de conceptos y principios, los conflictos entre privados) se habían despedazado.
A principios del siglo XIX, en Francia con René Demogue y posteriormente con François Gény y en Italia con Icilio Vanni, eran múltiples las tareas del derecho privado. Demogue habla de un derecho individualista codificado por Napoleón que debe confrontarse con la interdependencia de los individuos (10); Gény exalta la creatividad del intérprete. Una posición intermedia ocupa Icilio Vanni, quien predica (con la aplicación de las teorías evolucionistas) una armonización entre la concepción individual y la concepción comunitaria del derecho. "(...) La propiedad —él escribía durante el mismo período— también debe ser coordinada y subordinada a los fines sociales. Y no sólo. También debe ser regulada de tal manera que sirva y se dirija a altos fines de cultura (...). Incluso en el contrato se combinan las exigencias de cooperación social, que se fundamenta en la seguridad de las expectativas, y la exigencia individual que la rescisión arbitraria del contrato no genere la lesión de un bien jurídico. El doble objetivo se manifiesta también en los límites impuestos a la libertad del contrato; límites que se justifican no sólo por la exigencia de asegurar la efectiva libertad de los contratantes, sino también por razones sociales, de moralidad, de orden público, etc." (11).
También la legislación de guerra rompió los esquemas que sirvieron como apoyo para los formalistas, reconstruyendo un derecho romano-civil adaptado a la sociedad de entonces, pero que, sin embargo, se reveló incapaz de absolver las tareas que las nuevas categorías sociales, las nuevas relaciones económicas, postulaban con fuerza.
Pero no siempre el dogmatismo y el formalismo han estado conectados con una concepción aséptica y meramente técnica del derecho. Contrapuesta a la concepción "pura" del derecho —de Kelseniana memoria— ya a principios de los años cuarenta un gran jurista, Piero Calamandrei (que se convertiría posteriormente en el primer Presidente del Consiglio Nazionale Forense con la llegada de la República democrática), advertía que no sólo (...) está dirigida a objetivos prácticos, es decir, políticos, la obra del legislador que con su dictar de leyes busca imponer a la sociedad un cierto orden correspondiente con su voluntad, sino es también esencialmente práctica y, por lo tanto, política, la actividad de quien transforma en concretos actos de voluntad las sugerencias y las directivas contenidas en las normas abstractas establecidas por el legislador: se trate del particular que para la satisfacción de su propio interés individual estimula la intervención de la autoridad establecida para la tutela del derecho, o del juez que con su sentencia pone, en el lugar de la inerte y abstracta hipótesis de la ley, una voluntad concreta dirigida a modificar prácticamente la realidad o, más general, del jurista, cuya labor nunca se limita a un proceso meramente cognoscitivo y teórico, sino constituye también un acto práctico con el cual contribuye a la creación de la ley del caso concreto y, de tal forma, contribuye a la modificación y al progreso del derecho. (...) Importa, sí, tener en el Estado leyes justas. Sin embargo, a menudo, en la realidad social, los particulares no están en la capacidad de estimar si, y por qué, las leyes que los regulan son justas, no están en capacidad de apreciar en su equilibrio los elementos políticos que ha tenido que tener en cuenta el legislador cuando estableció el derecho. Más que a la justicia de las leyes, los particulares son sensibles a la justicia en su aplicación: están dispuestos a acatar una ley, incluso cuando sea dura, siempre y cuando se convenzan de que ésta, en las mismas circunstancias, será dura de la misma manera con todos los demás, sin evasiones y sin titubear. (...) Esta es la alegría y la fe del jurista: llevar al pensamiento de los hombres, y especialmente a la creencia de la gente pobre, la sensación que la igualdad de todos los ciudadanos frente a la ley no es una broma a la que los jueces dan la espalda, sino una realidad que vive y se consolida, por encima de toda prepotencia y de todo despotismo; dar al inerme que quiere vivir en laboriosa paz la certeza de sus deberes y, con ella, la seguridad de que alrededor de su núcleo y alrededor de su conciencia la ley ha elevado un recinto seguro dentro del cual es intangible, en los límites de la ley, su libertad (12).
III. Las tareas del derecho privado, hoy
Desde la segunda posguerra hasta principios de los años setenta la concepción "técnica" —no en el sentido rico y humano de Calamandrei, sino en el sentido usualmente atribuido a este adjetivo, es decir, mecánica y especialista— sofocó al Derecho Privado y por ende las tareas de sus cultores. Es con el descubrimiento de la Constitución y de los valores en ésta consignados, con las potencialidades por expresar, con el pluralismo metodológico, que el derecho privado se transforma en un auténtico laboratorio.
En esta solemne ceremonia, en este momento mágico y conmovedor de mi vida, quisiera expresar gratitud a mi Maestro, Stefano Rodotá, de quien recibí el significado del Derecho Privado y de sus componentes.
Hace algunos años celebramos la culminación de su docencia universitaria (13). En esa ocasión, reconstruyendo su itinerario intelectual, en cierta medida rediseñamos las tareas del "civilista" y, entonces, las tareas de la materia que él cultiva, estudia, practica, utiliza, manipula. La concepción de una propiedad privada impregnada por una "función social"; la idea que el contrato no sea sólo una operación privada confiada a la libre determinación de las partes, sino que deba contemplar el principio de corrección y de buena fe y, por lo tanto, que el querer de los particulares deba ser integrado con la equidad; la idea que la responsabilidad civil sea dirigida al resarcimiento del daño, en aplicación del principio de solidaridad social, más que cumplir con un objetivo sancionatorio.
IV. Cursos y recursos de la historia
¿Y qué decir de la contemporaneidad?
Gianbattista Vico en la Scienza nuova habla de cursos y recursos en la hisotria. Y en efecto, hoy nos preguntamos principalmente sobre el papel del Derecho Privado en la sociedad postmoderna entregada exclusivamente a las reglas del mercado (14).
En la globalización de las relaciones económicas, al parecer, el Derecho Privado asume una tarea esencial, insustituible, probablemente única: asegurar, por medio de la nueva lex mercatoria, reglas contractuales que se puedan exportar a todos los lugares. De aquí una concepción "universal" del derecho privado, que lleva a pensar, en otras formas y con otros contenidos, en la sistemática universal de términos, conceptos, principios y reglas que la Pandectística había elaborado sobre la base de las fuentes —conscientemente manipuladas o inventadas— del Derecho Romano.
Existe, como se sabe, una fuerte tendencia a radicalizar la tarea del Derecho Privado en esta dimensión económica. Es decir, asignar al Derecho Privado el papel de simple traductor en términos jurídicos de las dinámicas económicas. El Derecho (sea público o privado) con el deber de imitar la realidad, es decir, el mercado.
E incluso hay quien afirma que frente a una infinidad de fuentes, de incesantes intervenciones legislativas, de poco cognocibles instrumentos normativos, el Derecho haya iniciado su tranquilo destino de crisálida, reducido a la simple forma, puesto que todo el entorno se aniquila.
Pero el Derecho Privado, sobre todo, debe ser asumido como el derecho de los ciudadanos, entendiendo la ciudadanía, no como la pertenencia a un Estado, sino como la síntesis de las libertades fundamentales y de las expectativas de servicios sociales esenciales. El Derecho Privado es el derecho de la igualdad, no sólo en sentido formal, sino también en sentido sustancial. De aquí se desprende el papel que juegan los valores de la persona en el control de los pactos privados; incluso en perjuicio del querer del interesado, la dignidad humana no puede ser amenazada o vilipendiada (15).
Y, precisamente, en una economía globalizada "centrada en la dialéctica empresa-consumidor, la problemática de las precedentes dialécticas se reproduce en términos diferentes, pero con aspectos similares, debido al equilibrio, en términos de relaciones de fuerza, entre los protagonistas de las categorías humanas y económicas enfrentadas. A la debilidad de los trabajadores respecto a los empleadores capitalistas y a la debilidad de las empresas respecto al Estado dirigista se enfrenta, en el régimen de la globalización, la debilidad de los consumidores respecto a las empresas productivas de bienes y servicios".
La llegada de las sociedades multiculturales puso en entredicho el significado de la persona entendida como identidad individual y de colectividad entendida como un agregado de múltiples etnias y culturas. Al Derecho Privado se le exige defender los caracteres individuales y armonizarlos con los de la colectividad. El principio de la mayoría abdicó a su pretensión de dominar la totalidad, dado que en el mundo del jurista también penetró la idea según la cual las minorías tienes sus derechos, sin discriminación de trato imputable a diferencias étnicas o religiosas, lingüísticas, políticas y, mucho menos, de sexo u orientaciones sexuales.
Las nuevas fronteras de las biotecnologías y de la informática acentuaron las tareas del derecho privado, al cual, ahora, se le pide resolver muchos y complejos problemas: el problema de la tutela de los embriones y de su subjetividad jurídica, el problema de la propiedad del cuerpo, el problema de las manipulaciones del cuerpo. De la misma forma, la aplicación de la informática transformó —en el universo virtual— la noción de persona, que se ha convertido en un complejo de datos, no poseídos por el titular, que escrutan la exterioridad y la interioridad, las costumbres y el pensamiento, los deseos y las necesidades.
En la disminución de las tareas del Estado Social y de la intervención del Estado en el mercado, en la superación de las barreras entre los Estados, en el surgimiento de nuevos fenómenos de agregación, como la Unión Europea o el Mercosur, las reglas del Derecho Privado han adquirido una nueva, inesperada e insospechada relevancia. De aquí nace la intención de uniformar estas reglas en "principios comunes" o en "códigos modelo" para que así los individuos —o mejor, las personas— puedan confiarles, no sólo sus intereses y sus negocios, sino también sus relaciones personales sin diferencias relevantes, de tal manera que una amalgama de reglas dirija los comportamientos y logre los objetivos de forma previsibles y, en consecuencia, con mayor certeza (16). En realidad, sea que se intervenga desde arriba, sea que se dejen en libertad las nuevas fronteras de los sistemas jurídicos, ya se está registrando su "convergencia natural" (17).
Este es entonces el objetivo actual del derecho privado: individualizar reglas que puedan satisfacer económica, social y éticamente a las personas, sin sacrificar la identidad y la dignidad; el éxito de esta iniciativa no se puede dar por descontado, pero las premisas para alcanzar la meta están ya presentes en los proyectos legislativos, en la circulación de las ideas, en la comunión de valores. Sobre el plano técnico el objetivo es más fácil de alcanzar; sobre el plano político se encuentran todavía muchas resistencias; sobre el plano ético —el plano de la ética jurídica que constituye el fundamento de todas las reglas (18)— la laicidad del ordenamiento y la relatividad de los principios constituyen una salvaguardia para que la revolución del derecho privado, si bien sujeta a cursos y recursos, no mengüe las conquistas de los derechos civiles.
V. Un futuro abierto sostenido por una tradición consolidada
He hablado de "evolución". Y, en efecto, los juristas que estudian el Derecho positivo tienen la tendencia a mirar hacia el futuro más que hacia el pasado, a imprimir en el derecho, y, entonces, en el Derecho Privado, un proceso evolutivo con el signo del progreso, una tendencia hacia la búsqueda de nuevas conquistas que hagan a los hombres más libres, más iguales, en una palabra, más civilizados. Pero si miramos nuestro entorno, vemos que la lucha por la garantía de los derechos fundamentales, la lucha por la protección de la intimidad y de los datos personales, la lucha por la laicidad del Estado, la lucha por la ética no maximalista, la lucha por la tutela de los consumidores, la lucha por un derecho contractual más "justo", combaten contra la idea de un "desarrollo natural" hacia el progreso de nuestra ciencia e, incluso, vemos una ampliación de las tareas del Derecho Privado que era impensable hace veinte años y que nos confirman la convicción opuesta. Como ha señalado con agudeza y desencanto un estudioso del Derecho comparado, Alan Watson, en su libro sobre la formación del derecho civil, " (...)no es absolutamente cierto que el derecho siempre muta porque mutaron las condiciones políticas, sociales o económicas de la sociedad, y no es absolutamente cierto que las normas jurídicas evolucionen siempre hasta el punto en el cual representan el máximo beneficio para la sociedad o para la clase dominante. En todo caso, el derecho occidental es notablemente ineficiente. Pero si, como parece plausible, hay una conexión orgánica entre una sociedad y su derecho, entonces ésta se debe entender en términos de correlación entre la sociedad y la tradición jurídica, sin minimizar, en lo absoluto, el papel de esta última" (19).
La tradición cultural común une los pueblos y la cultura jurídica común une los pueblos; es difícil encontrar fuera de las fronteras italianas un área geográfica y un pueblo más cercano a Italia que Argentina y los argentinos, y conocer juristas tan atentos al Derecho italiano como los colegas —docentes y abogados— de este país. También por esta razón he recibido con tanta alegría el honor que me tributan. Y entonces, si entre las tareas del derecho privado de hoy queremos inscribir también aquella de conservar, repensándola críticamente, la tradición cultural en la cual nos hemos formado, pues bien, sepan que trataré de cumplir con este compromiso incluso a riesgo de parecer, de forma totalmente inesperada, un conservador principiante.
(*) Disertación del Profesor Guido Alpa al recibir la investidura de Doctor Honoris Causa de la Universidad de Buenos Aires en la Facultad de Derecho, 27 de marzo de 2008.
Agradecimientos
Para mí es un gran honor recibir hoy, por parte de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, la laurea honoris causa deliberada por el Consejo Superior el 27 de junio 2007. Esto no sólo por el prestigio que han merecido esta Universidad y esta Facultad, y por las sólidas relaciones de contigüidad histórica, cultural y económica que unen indisolublemente nuestros dos países.
Existe otra razón especial de gratitud y de alegría que se une a las precedentes, en sí solas muy halagadoras. La relación que se instaura formalmente sobre el plano académico renueva y refuerza los vínculos de gratitud y de afecto, que comencé a nutrir con su país desde que era un niño. Mi abuelo paterno, emigrante por razones políticas en 1924, fue acogido con generosidad en Buenos Aires por más de treinta años. Recuerdo sus cartas, las palabras de admiración que expresaba hacia la tierra que lo hospedaba, los colores, los espacios, los recursos, las fantasías y, sobre todo, los sentimientos que evocaba. En fin, para decirlo con las palabras del altísimo poeta, para mí Buenos Aires es la otra calle, la que no pisé nunca [BORGES, Buenos Aires, en “Elogio de la sombra”, B.A., 1969, trad. it., Torino, 1971, p. 93.]
Por cierto, se trata de sentimientos fuertemente radicados en la región geográfica de la cual provengo, que desde el bajo Piamonte se extiende hasta Génova. Los historiadores nos cuentan que precisamente de esa región proviene uno de los contingentes migratorios más tupidos y con continuos flujos a lo largo del tiempo desde la mitad del siglo XIX hasta la segunda posguerra [DEVOTO, “Historia de los italianos en la Argentina”, B.A., 2006, trad..it. Roma, 2007, p. 8.]
Dirijo un saludo deferente al Magnífico Rector, al ilustre Decano de la Facultad, al Maestro de Derecho Civil, Decano y profesor emérito Atilio Aníbal Alterini, con quien he tejido una relación de ideal afinidad estudiando los temas del contrato y de la responsabilidad civil [A quien también agradezco por el ensayo sobre “Los pilares del contrato moderno”, dedicado al Liber Amicorum Guido Alpa, Private law beyond the National Systems, Mads Andenas, Silia Diaz Alabart, sir Basil Markesinis e Nello Pasquini (eds.), Londres, 2007, p. 101 ss.]; y al querido amigo y colega Marcos Córdoba [quien contribuyó con el ensayo sobre “La dinámica como requisito de la transmisión hereditaria”, al Liber Amicorum, cit., p. 270 ss., así como en los congresos sobre el Derecho Italo-latinoamericano de 2006 y de 2007 organizados por el Consiglio Nazionale Forense]. quien, junto con otros amigos argentinos, en particular Viviana Kluger [Ver “Barraganía, concubinato y familia ensamblada: formas de convivencia familiar en la Argentina de ayer y de hoy”, “in Liber Amicorum”, cit., p. 573 ss., y las relaciones presentadas durante los dos congresos cit. alla n.4.], es ya un protagonista habitual de las jornadas de estudio sobre el derecho latinoamericano que cada año organizamos en Roma por iniciativa del Consiglio Nazionale Forense.
Un saludo agradecido al Embajador italiano en Buenos Aires, quien con su presencia ha querido testimoniar los valores comunes sobre los cuales se basan nuestras Academias y el desarrollo de nuestras abogacías.
Y en este contexto aprovecho para saludar también a los representantes de la abogacía con los cuales comparto la difícil tarea de la justicia, inspirada en la independencia y en la protección de los intereses de los asistidos y de la ley. Un saludo especial a todos los presentes y a los amigos que me han querido acompañar durante este itinerario siendo copartícipes de mi felicidad.
Me pregunté muchas veces sobre el mensaje que debía traer aquí, desde Italia y Europa, queriendo conjugar la teoría con la práctica, teniendo en cuenta mi doble condición de docente y de abogado que hace uso en la profesión, de los valores transmitidos por la tradición jurídica y por los ideales expresados en las constituciones y en las cartas de derechos fundamentales. Así, pensé que podría poner a su gentil atención algunas consideraciones sobre uno de los temas más complejos y controvertidos de mi área de elección: me refiero a las tareas que hoy en día debe desarrollar el derecho privado.
(1) RAISER, "I compiti del diritto privato" (1977), C.M.Mazzoni (trad. it. ed.), Milano, 1990.
(2) HATTENHAUER, "Europaeische Rechtsgeschichte", Heidelberg, 2004
(3) Sobre estos temas ver ALPA, "Cos'è il diritto privato", Roma-Bari, 2007.
(4) Según la enseñanza de Rodolfo Sacco el derecho es "mudo": Ver últimamente SACCO, "Antropologia giurídica", Bologna, 2007.
(5) TWINING e MIERS, "Come fare cose con regole. Interpretazione e applicazione del diritto", Bologna, 1990.
(6) Como nos enseña Paolo Grossi en "Prima lezione di diritto", Roma-Bari, 2003.
(7) Entre la inmensa literatura quisiera recordar a TARELLO, "Storia della cultura giuridica moderna", Bologna, 1976; IRTI, "La cultura del diritto civile", Torino, 1990; GROSSI, "La cultura del civilista italiano. Un profilo storico", Milano, 2002.
(8) BRUNI, "Socialismo e diritto privato", Milano-Palermo-Napoli, 1908, p. 153.
(9) COGLIOLO, "Filosofia del diritto privato", Firenze, 1891, p. 148.
(10) DEMOGUE, "Les notions fondamentales du droit privé", Paris, 1911, reimpresión 2001, p. 504.
(11) VANNI, "Lezioni di filosofia del diritto", Bologna, 1920, p. 357.
(12) CALAMANDREI, "Fede nel diritto", Conferencia inédita presentada en Firenze el 21 de enero de 1940; el texto se encuentra en proceso de publicación con la Editorial Laterza.
(13) "Il diritto privato nella società moderna". Seminario in onore di Stefano Rodotà, G. Alpa e V. Roppo (eds.), Napoli, 2005.
(14) ROSSI, G., "Il mercato delle regole", Milano, 2000; GALGANO, "La nuova lex mercatoria", Bologna, 2000; IRTI, "L'ordine giurídico del mercato", Roma-Bari, 2000.
(15) RESCIGNO, "Il sistema, le fonti", en "Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia", Milano, 2004, p. 47 ss.
(16) Sobre el punto ver ALPA e ANDENAS, "Fondamenti del diritto privato europeo", Milano, 2005.
(17) MARKESINIS, "The Gradual Convergence", Oxford, 1994.
(18) Según la enseñanza de FALZEA, Angelo, "Il civilista e le sfide d'inizio millennio", en "Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia", cit., p. 3 ss.
(19) WATSON, "La formazione del diritto civile", Bologna, 1986, p. 263.
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